A.- En general sobre la protección de información o de datos en Venezuela
La protección de información o de datos personales en Venezuela de manera directa no había existido hasta su consagración en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 la cual incluyó una norma que expresamente establece tal protección. Este derecho surge como un mecanismo de defensa del ciudadano frente al desarrollo de la informática y su afianzamiento como poder. No obstante, es necesario aclarar que siempre ha existido la recolección de datos y, normas que de alguna manera protegían la información suministrada, por supuesto distinto a lo que hoy la sociedad exige.
No existía una protección y control sobre los datos que ahora el ciudadano tiene como un derecho de rango constitucional pero existía una protección indirecta de la información contenida en base de datos de instituciones públicas o privadas cuando su manejo menoscababan los derechos constitucionales al honor, reputación, intimidad o vida privada de los ciudadanos, pero tal protección se ha hecho insuficiente ante los avances tecnológicos. Siempre ha existido de alguna forma un ente recolector y manipulador de datos y un sujeto que voluntariamente o no la suministra.
La diferencia está en el hecho de que efectivamente no existía la protección de los datos o la información como constitucionalmente ahora existe, sino que la misma era protegida en la medida en que su divulgación violaba los derechos constitucionales al honor o a la intimidad, siendo el mecanismo diseñado para su protección el amparo constitucional. Por ello, y en pro de la defensa de esos derechos, en la mayoría de las legislaciones se establece una declaratoria de confidencialidad sobre la información que reposa en bases de datos públicas o privadas. Esta era la forma tradicional como se protegía la información o datos y éste el derecho que el ciudadano tenía sobre el recolector de datos: la confidencialidad de la información, la cual se haría efectiva mediante el uso de los mecanismos de protección de los derechos constitucionales: el amparo constitucional, como un mecanismo de protección del derecho constitucional y ante una afectación de tal derecho. Queda a salvo las consecuencias jurídicas que en el ámbito de la legislación civil y penal, como en adelante veremos, se generan.
La diferencia entre la intimidad, honor y vida privada con la protección y control de datos es acentuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aquellos reflejan la idea de no publicitar o hacer saber a terceros información personal que no necesariamente tiene que estar conectada con bases de datos, y ser sujetos de manipulación por parte de los órganos encargados de su recolección y divulgación. Es decir, el honor, intimidad y vida privada son derechos que pueden ser vulnerados en cualquier momento y por cualquier sujeto independientemente de que éste tenga o no información sobre el sujeto agraviado. Dichos derechos se mantienen incólume en el texto constitucional de 1999, y se separan del derecho a la información personal no sólo en cuanto a sus características individuales sino además que este derecho tiene una especial forma de protección distinta al amparo constitucional que es denominada habeas data. Pero este mecanismo de protección es sólo para el ámbito constitucional, un mecanismo efectivo y célere para proteger el derecho a la información personal. Ahora bien, no sólo existe el mecanismo de protección del derecho desde el ámbito constitucional, sino además mecanismos infra-constitucionales en supuestos de hechos que pueden generar consecuencias civiles o penales para quienes incurran en ellos.
En este sentido, aun no existiendo un derecho de protección de datos, como ahora se tiene con la incorporación del artículo 28 en el texto constitucional, existen normas dentro de nuestro ordenamiento jurídico que declaran como de carácter confidencial documentos o información suministrada, ello en tributo de los derechos a la intimidad, honor y vida privada, que, como hemos señalado, tienen que ser consideradas como los primeros pasos hacia la protección de datos en nuestro país. Ahora bien, tal declaración no es suficiente para garantizar la efectividad en la protección de los datos ya que la protección actualmente es más exigente.
Lo que ahora se pretende regular, es la conducta general de recolección de datos. Ya se parte del principio de que toda información personal, aun cuando la ley no lo diga, es una información confidencial y la única manera de romper con tal principio es que sea el mismo legislador el que lo prevea. Al contrario de lo que sucede con la información respecto al funcionamiento de los órganos del estado, que es una información pública, y solo perdería tal carácter cuando, de igual forma, por ley así sea previsto. En tal sentido, la información personal que es pública está expresamente previsto en la ley, lo cual ratifica el carácter privado de tal información, y la información respecto a los órganos del estado tienen una declaratoria por ley de reserva o de confidencialidad, lo que quiere decir que en general tal información es pública.
B.- El límite a la recopilación: información sensible
Ahora bien, el progreso en la protección de información personal ha llegado al punto de excluir de manera expresa la posibilidad de recopilar determinada información. Es una información que se ha denominado como sensible y que el legislador extrema su protección con relación a la información personal en general.
El Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal de fecha 28 de enero de 1981[1], establece en su artículo 6 que “Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas u otras convicciones, así como los datos de carácter personal relativos a la salud o a la vida sexual, no podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea garantía apropiadas. La misma norma regirá en el caso de datos de carácter personal referentes a condenas penales.”
Si bien no se sugiere una prohibición de recopilación de información relativa a las opiniones políticas de los ciudadanos se advierte que dicha recopilación solo debe permitirse en los casos que existan medidas que protejan la confidencialidad de dicha información. Entre estas medidas, debemos destacar no sólo la previsión legal de la necesidad del consentimiento del titular de la información en suministrarla, sino que además se le indique para qué será utilizada dicha información. El fin con el que se recopila la información es un principio fundamental para la recopilación de la información personal en general y particular cuando dicha información es sensible.
Debe el recolector respetar, y queda así vinculado, al fin con el que fue recolectada la información. El fin que conoce el titular y por el cual consintió suministrar información no puede ser variado ni alterado por el recolector, en caso de que así se pretenda o suceda debe ser previamente informado y consentido por su titular sino estaríamos engañándolo y obteniendo información de manera desleal. Una vez satisfecho el fin el dato debe desaparecer, no tiene sentido mantenerlo recopilado en una base de datos habiendo sido agotado su fin.
En efecto, una vez agotado el fin, si el mismo es de un solo efecto, el dato no tiene porque ser mantenido por el recolector y está en la obligación de destruirlo. Habiéndose cumplido el fin, el dato recogido debería desaparecer pero si es de actos continuos o sucesivos su recopilación durará lo que se haya estipulado o cuando se haya agotado el fin en si mismo.
En nuestra legislación, particularmente sobre la información sensible, se prevé en el artículo 6 de la Ley de Función Pública Estadística la prohibición de recolectar información sensible para fines estadísticos salvo que sea previamente autorizado por el titular de la misma. En este último caso el artículo 9 de la ley de función pública estadística señala que: “Los datos referidos al origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones ideológicas, morales o religiosas y, en general, las referidas al honor y a la intimidad personal o familiar no son de suministro obligatorio y sólo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados”. Ya existe en nuestra legislación una definición de datos sensibles que si bien está referido sólo a los fines estadísticos en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley de la función pública estadística, puede considerarse una prohibición también para los particulares.
C.- El caso de la La Lista Tascón en Venezuela y su consideración como delito de Iesa Humanidad
Aún cuando no existía una regulación en materia de referendo revocatorio, en el año 2003 se improvisaron unas normas por parte del Consejo Nacional Electoral en franca violación del artículo 203 de la Constitución al regular por un acto de carácter sublegalderechos constitucionales (derecho al referendo). En dichas normas no se hizo ninguna previsión de resguardo o protección del derecho a la información personal que se requería para la convocatoria a un referendo revocatorio.
Pero aun cuando dicha previsión no existía, implícitamente está obligado el ente recolector de la información en tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la información e impedir el acceso a personas no autorizadas a la misma. No sólo el principio del fin del dato personal suministrado debe ser tomado en cuenta al momento de la recolección de información sino que además el ente recolector o manipulador de los datos debe extremar medidas de seguridad para evitar que personas no autorizadas por quien es titular de la información acceda a ella.
El mismo Convenio 108 anteriormente citado expresa en su artículo 7 que “Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados.”
En el año 2003 un grupo de ciudadanos venezolanos consignaron ante el Consejo Nacional Electoral (CNE) una solicitud de convocatoria a una consulta popular a los fines de que los electores se pronuncien sobre la pregunta siguiente: “¿Está usted de acuerdo con solicitar al Presidente de la República, ciudadano Hugo Rafael Chavez Frías, que de manera inmediata renuncie voluntariamente a su cargo?”. Anexo a dicha solicitud se encontraban planillas con información personal de Tres Millones Doscientos Treinta y Seis Mil Trescientos Veinte (3.236.320) electores con sus nombres, apellidos y número de cédula.
En virtud de la inexistencia de normas del procedimiento de referendo revocatorio y por una interpretación de las normas constitucionales que lo prevé por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (N!1139 de fecha 5/6/2002), el CNE declaró inadmisible la solicitud por extemporánea y dictó sendas Resolución mediante la cual regula el ejercicio de este derecho constitucional.
Posteriormente en base a una Resolución dictada en fecha 25 de septiembre de 2003 se fijó el procedimiento para la recolección de manifestación de voluntad para la Revocatoria de los mandatos de elección popular, debiendo indicarse en la solicitud que a tales efectos se hiciera el “Nombre, apellido, cédula de identidad, fecha de nacimiento, nombre de la entidad o de la circunscripción electoral, domicilio y firma o, en su defecto, huella dactilar de los ciudadanos presentantes de la participación”
De igual forma hubo un proceso de recolección de firmas donde un grupo de ciudadanos hizo la solicitud de revocatoria del mandato del Presidente Hugo Chavez Frías, la cual fue declarada admisible y procesado el referendo para el 15 de agosto de 2004.
En ambos actos, los solicitantes manifestaron su voluntad de proceder a revocar el mandato presidencial de Hugo Chavez Frías. Para ese entonces, se genera una base de datos con la información de los solicitantes donde claramente queda demostrada su posición política en cuanto a quien ejerce el cargo de Presidente de la República.
Ahora bien, la información suministrada al CNE debió haber sido destruida una vez que se cumplió con el fin para el cual fue consignada y almacenada de manera estadística sin que se pudiera hacer un perfil respecto a la posición política de los solicitantes. De acuerdo al sitio en Internet Venezolano (http://www.venezolano.web.ve/archives/505-Tascon-con-las-manos-en-la-lista-CNE,-febrero-de-2004.html) “El 1ro de febrero de 2004, el directorio del CNE autorizó al Comando Maisanta, cuyo representante era Tascón, a fotocopiar todas las planillas entregadas por la oposición. Diez días más tarde, cuando se tomó esta foto, el diputado pasó por el organismo a retirar las cajas y, transcurridas pocas semanas, todos los firmantes aparecieron en la página digital del parlamentario tachirense.” [2]
En tal sentido, hay tres sujetos que tenía la información de quienes manifestaron su voluntad de convocar el referendo revocatorio Presidencial, los solicitantes (asociación civil Súmate y un grupo de partidos políticos) el CNE y ahora el diputado Luis Tascón. Este último, automatizó los datos suministrados por el CNE y generó un portal en Internet (www.luistascon.com) donde se podía consultar quienes habían firmado a favor de un referendo revocatorio del Presidente de la República Hugo Chávez Frías.
Esta información personal (posición política de los firmantes) se hizo pública a través del mencionado sitio en Internet y sirvió para que muchos la utilizaran como un mecanismo de consulta de la posición política de los ciudadanos. De hecho se generó un video denominado La Lista-Un Pueblo bajo sospecha (http://video.google.com/videoplay?docid=-8187459075291793700) que demuestra la forma en que tal información se dispuso por autoridades y órganos distintos al CNE.
En este sentido, la información suministrada al CNE ha sido utilizada por los órganos del Gobierno con fines distintos para aquel con que fue consignada ante esa institución electoral, generándose a partir de entonces una distinción entre los ciudadanos que habían firmado por el “si” y los del “no” en el proceso revocatorio. Se tiene identificado la posición política de un grupo de ciudadanos, y por tal convicción son calificadas sus conductas y sus peticiones ante los órganos del Gobierno.
Ante cualquier solicitud dirigida a los distintos órganos del Gobierno por parte de los ciudadanos firmantes se establece como requisito la revisión de su convicción política en la mencionada Lista Tascón. No existe demostración física de que ello haya sido así, pero constituye un hecho notorio, por manifestarlo así un grupo de Venezolanos a través de medios de comunicación visual e impreso de haber sido objeto de rechazo o desmejoras por aparecer en la Lista Tascón.
A partir de entonces, se generó una discriminación por razones políticas generando una gran división social en Venezuela, lo cual es una conducta contraria a los derechos humanos conforme así lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “De la lectura de la anterior norma se desprende, que el propio texto constitucional reconoce de manera expresa el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Tal progresividad se materializa en el desenvolvimiento sostenido, con fuerza extensiva, del espectro de los derechos fundamentales en tres dimensiones básicas, a saber, en el incremento de su número, en el desarrollo de su contenido, y en el fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este ámbito cobra relevancia la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales.”(TSJ-SC de fecha 25 de mayo de 2006, número 1.114)
Esta conducta fue supuestamente abandonada por los operadores de Gobierno del Estado Venezolano, sin embargo a raíz de las elecciones presidenciales del 14 de abril de 2013 resurgió como práctica Gubernamental aplicando la llamada Lista Tascón, e incluso revisando las redes sociales de parte de los empleados públicos a fin de recopilar muestras de la inclinación política por parte de los usuarios.
Esta actuación es perfectamente subsumible y calificable como delito de iesa humanidad conforme al Estatuto de Roma así como la Corte Penal Internacional al estar en presencia de una política de Estado que ataca de manera generalizada o sistemática a la población civil.
Asimismo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional así como el Tribunal Penal Internacional han señalado que no debe existir un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, como aspecto esencial de la figura de los crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.
Todos estos elementos serán necesarios tomar en cuenta ante una eventual actuación directa en la Corte Penal Internacional por los delitos de iesa humanidad que definitivamente actualmente se cometen en Venezuela e manera recurrente y sistemática.
[1] No es un Convenio aplicable a Venezuela pero constituye una fuente importante en materia de protección de información personal. De hecho el Consejo de Europa extiende su invitación de suscripción de la mencionada convención a todos aquellos países miembros o no miembros del consejo.
[2] http://www.venezolano.web.ve/archives/505-Tascon-con-las-manos-en-la-lista-CNE,-febrero-de-2004.html
