No han sido pocas las veces, que me preguntan sobre los Derechos Constitucionales a la propia imagen, al buen nombre, la honra y por ende la intimidad, que se ponen en riesgo o son vulnerados por el uso inadecuado, a veces ilegal, de la información en las Redes Sociales u otros canales como son los motores de búsqueda, como GOOGLE, YAHOO, entre otros. Con ello colijo que poco a poco, vemos la necesidad urgente de tener un especialista (abogado experto informático) a la mano, como se tiene al médico de cabecera, para tratar de alcanzar el éxito de un proceso de REPUTACIÓN ON LINE. Tema hoy repito, tan de moda por la facilidad como se está destruyendo la imagen de la (as) persona (as). El uso masivo de estas redes, que se constituyen en un Diario abierto al público, por su inadecuado y ligero manejo de la información, que sus usuarios le dan, o también las noticias con información falsa y/o comentarios mal intencionados, las que se extienden viralmente por entre las redes, con el único fin de denigrar o destruir la reputación de un personaje famoso, empresario honesto, transparente político o artista, generará sin temor a especular, que tengamos que crear las E.P.D Empresas Protectoras de Datos, donde abogados especializados atenderá los múltiples casos que se consultarán, como lo son, mal comparadas claro, por su pobre servicio, las EPS, empresas prestadoras de salud en Colombia.
LA ACCIÓN DE AMPARO
Este problema social también pondrá en aprietos, no sólo a la justicia (civil y contenciosa administrativa), a los entes administrativos como la Delegatura de Datos Personales de la SIC[1], sino también lo estará, como hoy lo está, por el número de tutelas por hechos vulneradores del derecho a la salud, la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, se acumularán también las acciones de tutela por el derecho fundamental al buen nombre, por ello hablaremos de su última decisión trascendental (T-634 de 2013) que esta Corporación ha proferido sobre el tema.
LA TUTELA T-634 DE 2013
Esta sentencia de Tutela, la conoce la Corte Constitucional de Colombia, por selección especial que realiza la Corporación en forma aleatoria ora por la calidad del tema a estudiar se escoge; en ella se realiza un juicioso estudio a los derechos fundamentales de la propia imagen, buen nombre, honra y la intimidad. Además de detallar los aspectos especiales sobre los derechos fundamentales enunciados, tiene una peculiaridad cuál es, aplica las REGLAS DE HEREDIA, para aquellos que no las conocen o no sabía de ellas, son la anonimización de datos personales en las sentencias judiciales, son de las que más adelante hablaremos. Pensamos que al estudioso, investigador o curioso lector, no le debe interesar la identidad de las partes, sino la situación fáctica procesal y los razonamientos jurídicos que tiene el Especialista Judicial para resolver y hablar sobre el tema, es lo que la doctrina informática denominamos anonimización de datos.
LA SITUACIÓN FACTICA
Los hechos se circunscriben, cuando la demandante instaura acción de tutela contra una Empresa de Masajes en donde había trabajado, (personajes que en la pieza no se identifican por claro mandato de las Reglas de Heredia), con el objeto de que sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, al buen nombre, a la honra y a la dignidad humana sean amparados, toda vez que la empresa se ha negado a retirar de la red social Facebook y otros medios de publicidad varias imágenes que, si bien la peticionaria había autorizado su publicación, actualmente considera afectan los derechos fundamentales invocados. Los hechos que dieron lugar a la acción de tutela fueron los siguientes:
Afirma la misma, que se vinculó laboralmente a una Empresa de Masajes mediante un contrato verbal, con el objeto de realizar masajes relajantes. Agrega que dicha relación laboral tuvo una duración de dos meses entre octubre y noviembre de 2012. Que al momento de vincularse laboralmente a la empresa, le solicitaron realizar un estudio fotográfico y afirma que tuvo que firmar una autorización que permitía la circulación y publicación de las fotografías con fines publicitarios.
Relata que su jefe inmediato la presionaba para realizar labores con el fin de brindarles a los clientes la opción de “pasar a otro nivel de masajes”, lo cual extralimitaba su función de masajista. La accionante decidió renunciar y desvincularse totalmente de la empresa, porque no compartía las políticas internas de la misma, ni las exigencias de su jefe inmediato.
Señala que al momento de presentar la renuncia de forma verbal, pidió la demandada retirar su imagen de las redes sociales y de todas las demás formas de publicidad de la empresa, así como la devolución de las fotografías que le habían tomado. La empresa se negó a esa petición, para lo cual adujo tener derecho sobre las imágenes de la peticionaria en virtud de la autorización firmada para el uso de su imagen con fines publicitarios; que dicha actitud le ha afectado gravemente su vida íntima y social y le ha ocasionado controversias e inconvenientes familiares y personales.
La actora depreca la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, al buen nombre y a la honra.
ARGUMENTOS DEL DEMANDADO
El representante legal de la empresa accionada afirmó que la relación entre la empresa y la accionante era de carácter civil y comercial y que nunca existió un vínculo laboral. En este sentido, manifestó que el tipo de vinculación era de prestación de servicios, el cual se llevó a cabo mediante un acuerdo de voluntades realizado verbalmente. Que el reglamento interno de la empresa exige que las “terapeutas” estén a disposición, para lo cual deben tener su celular encendido en las horas en que no se encuentren en el Spa y contestarlo en los horarios estipulados por las dos partes. Así mismo, indicó que el pago de los honorarios depende de las “terapias” realizadas. Señaló que los anteriores dos aspectos permiten concluir que no existió vínculo laboral alguno. Agregó que la relación contractual inició el 16 de octubre de 2012 y finalizó el 26 de noviembre de 2012.
Que en tratándose de las imágenes de la accionante, el representante de empresa demandada expresó que la actora accedió de manera libre y espontánea a colaborar con la campaña publicitaria de la empresa, razón por la que el 23 de octubre de 2012 firmó una autorización de uso de imagen que “otorgaba la facultad a la empresa de publicar el estudio fotográfico realizado, en páginas web, medios de publicidad y en artículos impresos con fines publicitarios. Señaló que las razones por las que no era posible acceder a la petición de retirar las fotografías le fueron explicadas a la peticionaria. Mencionó que el “material publicitario ya había sido distribuido en medios físicos (volantes) y ya se había hecho la publicación vía Web,” que la campaña publicitaria le había acarreado costos para la empresa y que ésta no contaba con otros medios publicitarios para divulgar el nombre del Spa.
Agrego que las imágenes fijas no divulgan hechos privados sino servicios prestados por la empresa y que las fotos no presentan una tergiversación de las circunstancias personales de la actora, porque aunque las fotos evidencian “situaciones comprometedoras”, la intención de la empresa nunca fue atentar contra el buen nombre de la accionante. Finalmente, alegó que aunque es cierto que la campaña publicitaria continua en la web, no lo es que la misma le genere un perjuicio a su vida íntima y social porque la actora sabía que las fotos serían utilizadas con fines publicitarios y que en ellas aparecería su imagen.
Negó rotundamente que a la actora se le hubiera obligado realizar actividades diferentes a las propias del oficio de masajista, para lo cual mencionó el reglamento interno que rige la actividad de las “terapeutas”. Añadió que la relación contractual terminó porque la accionante afirmó que ya no necesitaba los honorarios y, de otro lado, prefería terminar la vinculación con la empresa debido a inconvenientes con algunas compañeras terapeutas.
LOS ARGUMENTOS DEL A QUO
El A Quo negó la acción de tutela interpuesta por la demandante, por considerar que la conducta “permisiva y voluntaria” de la actora “de someterse a participar en un estudio fotográfico cuyo contenido conoció y no desaprobó” y la “ausencia de intención de perjudicar o descalificar” a la accionante por parte de la empresa demandada, permiten concluir que no existió una vulneración a sus derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y a la intimidad. Coligió el juez de primera instancia, que las imágenes en las que participó la accionante no traspasan “su esfera íntima y personalísima” porque las fotografías muestran los servicios que ofrece la empresa sin que en su opinión, constituyan “vejámenes o situaciones indecorosas” que pudieran comprometer el buen nombre, la honra o la intimidad de la accionante.
LOS ARGUMENTOS DEL AD QUEM
El Ad Quem por su parte confirmó la sentencia de primera instancia, considerando que la demanda era improcedente por dos razones: “Primero, porque en su opinión la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para “ordenar la modificación de un acuerdo de voluntades que tenía por objeto la utilización del uso de la imagen”, de conformidad con la “autorización de uso de imagen” suscrito por la demandante. Segundo, porque a su juicio no es competencia del juez constitucional decidir acerca del acuerdo verbal al que llegaron las partes, quienes pueden acudir a la jurisdicción civil competente para “demandar, controvertir y desvirtuar los hechos que dieron origen a que la accionante se encuentre en desacuerdo con lo acordado”.
Agregó la segunda instancia que la actora autorizó expresamente el uso de su imagen con fines publicitarios, para a continuación, precisar que la accionante no puede pretender: “…….cobijarse bajo el hecho de que fue un ‘error’, ‘cambio de opinión’ o ‘equivocación’ haber realizado el estudio fotográfico y haber autorizado su publicación y pretender que por vía de tutela se emita una orden para proteger su ‘derecho’ a ‘replantear sus ideas y criterios’, [pues el campo de protección constitucional no esta (sic) erigido para brindar protección cuando quiera que el parecer de una persona varíe en relación con un acuerdo de voluntades, sino para velar por la no vulneración de las garantías constitucionales”.
Y que en consecuencia, expresó el juez de segunda instancia, como no hay pruebas de la “afectación o extralimitación de la parte accionada en el uso de las fotografías” no es posible “extraer vulneración alguna”.
Al ser escogida la sentencia la Corte Constitucional, consideró los siguientes aspectos:
LA REVISIÓN DE LA CORTE Y LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA SÚPLICA
Al revisar el expediente la Corte Constitucional encontró que a la actora se le vulneran sus derechos a la propia imagen, la intimidad, el buen nombre y la honra de otra, cuando se le negó el retiro de las imágenes de un sitio web, abierto al público y de otros medios de publicidad sobre los que tiene control, porque:
- Las imágenes fueron tomadas y divulgadas con base en una autorización general para ser usadas con fines publicitarios no específicos;
- Quien aparece en ellas nunca consintió expresamente en que fueran divulgadas en un contexto en el cual aparece proyectada en un rol que puede ser asociado a la prestación de servicios sexuales; y
- Ha tenido efectos negativos en su vida familiar y social?
La Corte Constitucional de Colombia para resolver el problema planteado y las cuestiones conexas, hizo referencia a la jurisprudencia constitucional en materia del derecho a la propia imagen, como derecho autónomo, así como a los aspectos centrales relativos a los derechos al buen nombre, honra e intimidad y realizó algunas precisiones acerca de la tensión entre las autorizaciones generales para el uso de la propia imagen y el derecho a la autodeterminación que tienen todas las personas respecto de su propia imagen.
La Sala de Decisión aplicó las Reglas de Heredía[2] pese a que la Corporación no las denomina expresamente como tales, las entendemos aplicadas en el presente asunto. Efectivamente ese Alto Tribunal, realiza observaciones acerca de la importancia que tienen los funcionarios judiciales, en emplear un lenguaje libre de valoraciones que pueda reproducir juicios discriminatorios o estigmatizaciones acerca del comportamiento de las personas que acuden a la acción de tutela para buscar el reconocimiento y la protección de sus derechos fundamentales en contextos en los que en particular las mujeres son objeto de estimaciones discriminatorias o basadas en estereotipos.
La Corte Constitucional considera que la actora se encuentra en un estado de indefensión, indicando que ésta (la indefensión) se constituye en una relación de dependencia de una persona respecto de otra que surge de situaciones de naturaleza fáctica. En virtud de estas situaciones, la persona afectada en su derecho carece de defensa, “entendida ésta como la posibilidad de respuesta oportuna, inmediata y efectiva ante la vulneración o amenaza de la que se trate”,[3] o está expuesta a una “asimetría de poderes tal” que “no está en condiciones materiales de evitar que sus derechos sucumban ante el poder del más fuerte”.[4] En este sentido, el estado de indefensión se manifiesta cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece de medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada.[5]
La Sala de Decisión configura una situación fáctica de indefensión en el caso en estudio, porque la empresa demandante tiene un poder amplio de disposición de unas fotografías que contienen la imagen de la actora, así como el control de los medios de publicidad en los que aparecen las mismas. En particular, la empresa demandada tiene el poder de acceso y el manejo de la página de la empresa en la red social Facebook. Así mismo, y en concordancia con la jurisprudencia constitucional, ese alto Tribunal observó que la afectación de los derechos de la demandante requiere una intervención rápida y oportuna, para evitar que siga prolongándose en el tiempo la violación a sus derechos. Se dijo que la demandante carece de mecanismos que le impidan aminorar o eliminar las actuaciones de la entidad demandada de manera expedita y oportuna. En efecto, la pretensión que persigue la demandante a través de la acción de tutela (la orden de suspender en forma inmediata la publicación y divulgación de las fotografías) no puede ser satisfecha de manera oportuna a través de la jurisdicción civil, la cual tardaría un tiempo significativo para decidir tanto acerca del tipo de vínculo entre la demandante y la accionada como sobre la pretensión mencionada, razón por la que el poder protector y reparador que tal jurisdicción tiene respecto del derecho a la honra, al buen nombre, a la intimidad, y al manejo de su propia imagen, resulta precario en el asunto en estudio.
La Corporación trata diversos aspectos en torno al derecho a la imagen y señala que este es “el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen” que comprende “la necesidad de consentimiento para su utilización” y que constituye “una expresión directa de su individualidad e identidad”.[6] En cuanto a la disposición de la propia imagen por terceros, ese alto tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que:
“Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación de terceros”.[7]
A lo anterior, la misma decisión precisó con relación a las probables limitaciones a la posibilidad de disponer de la propia imagen, lo siguiente:
“Con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, toda persona tiene derecho a su propia imagen, de donde resulta que sin su consentimiento, ésta no pueda ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro”.
Así mismo, la Corte indicó que el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo, aun cuando también puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular,[8] y que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, amparados por el artículo 14 de la Constitución.[9]
La Corporación también sostiene que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, a saber aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer de ese derecho, “constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16)”.[10]
Con relación al consentimiento en particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen implica la necesidad de consentimiento para su utilización, “en especial si se la explota publicitariamente”.[11] Sobre esta base, la Corte ha sostenido de manera consistente y reiterada que el uso de la propia imagen sin que medie autorización para ello desconoce el derecho fundamental a la imagen.[12]
En cuanto al alcance de la autorización a terceros para usar y difundir la propia imagen con fines comerciales en el marco de la libertad en las relaciones contractuales, la Corte precisó que dicha autorización no puede entenderse como “la renuncia al derecho fundamental del que se trata”. En este sentido, la Corte señaló lo siguiente:
“[C]uando en virtud de un contrato se permite la explotación comercial de la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad profesional (modelos, actores y locutores, por ejemplo), la utilización que se haga de aquéllas es lícita. Pero, una vez concluido el término del contrato y agotado el cometido del mismo, el dueño de la imagen o de la voz recupera su derecho a plenitud y, por tanto, quien la venía difundiendo queda impedido absolutamente para seguir haciéndolo, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado o renueva los términos de la convención pactada. //Cualquier acto que desconozca este principio constituye ostensible abuso, contrario a los derechos fundamentales del titular de la imagen, que está, obviamente, sometido a la jurisdicción y competencia del juez constitucional. Este, que tiene a su cargo velar por aquéllos, goza de competencia para impartir las órdenes necesarias, con miras a impedir que la violación de tales derechos se prolongue en el tiempo, mediante la explotación no consentida de la imagen del solicitante”.[13]
Colige la Corte Constitucional que el derecho a la propia imagen, a partir de los diversos aspectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, requiere:
- Comprender la necesidad de un consentimiento para su utilización,
- Constituye una garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e identidad de las personas,
- Constituye una garantía de protección de raigambre constitucional para que las características externas que conforman las manifestaciones y expresiones externas de la individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada disposición y manipulación de terceros,
- Es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona,
- Implica la garantía del manejo sobre la propia imagen cuyo ejercicio se traduce en una manifestación de la autodeterminación de las personas, y
- Exige que las autorizaciones otorgadas para el uso de la propia imagen en el marco de la libertad en las relaciones contractuales no sean entendidas como una renuncia al derecho mismo.
No obstante lograda la autorización, se hace necesario precisar las siguientes delimitaciones del alcance de la autorización del uso de la misma, las cuales se derivan directamente de la Constitución:
- La autorización para el uso de la propia imagen no puede implicar la renuncia definitiva del mismo;
- La autorización comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre las finalidades de éste;
- La autorización de uso de la propia imagen no puede constituir un límite absoluto al carácter necesariamente dinámico y cambiante de la autodeterminación de las personas o a su libre desarrollo de la personalidad; y
- La autorización de uso de la propia imagen, como expresión de un acuerdo de voluntades y de la libertad contractual en general, encuentra un límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales.
En conclusión, de no reconocer la existencia de ciertos límites que pueden emerger en cada caso como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales en el marco de ciertas autorizaciones para el uso de la propia imagen (p.e. autorizaciones indeterminadas y ambiguas), el uso de la misma estaría no sólo de manera indefinida a merced de terceros al tiempo que la protección del derecho a manejar la propia imagen, sino que además afectaría la posibilidad de las personas para auto determinarse con relación a ella; ésta perdería toda eficacia y podría violar de forma definitiva otros derechos fundamentales.
No obstante la Corte no se refiere a los contratos cuanto estos no están atados a una labor, porque el asunto de marras, la actora firmó el contrato de cesión de imagen, contrato que se ejecutaba coetáneamente con el o los servicios de masajes que ella le brindaba a los clientes del establecimiento, actividad que cesó cuando ella renunció y por ende, se terminaba el contrato consecuencialmente el de cesión de imágenes. Situación que no es igual cuando el proyector no está vinculado al contratante, sino simple y llanamente suscriben o acuerda un contrato de cesión de imagen, pero no señalan el termino, situación que deberá someterse a conciliación o a los Estrados Judiciales, porque su duración no está atada a otro evento, como ocurre en la mayoría de los casos, vg. El término de la temporada, el término de la colección, el término de la cosecha, el término del circuito, etc. Lo anterior implicaría pensar que la duración de ese contrato estará sometido en forma ilimitada en el tiempo hasta cuando una autoridad judicial o mesa de conciliación o arbitramento, dirima el conflicto.
LA INFORMACIÓN EN LAS REDES SOCIALES Y SU IMPACTO COMERCIAL
Sobre el caso sub examine la Corporación, se refirió al uso de la información en las Redes Sociales y para ello trae el precedente constitucional y se refiere más exactamente al contenido de la Sentencia T-260 de 2010, como ponente el Magistrado Humberto Sierra Porto, considerando que el aumento de posibilidades para compartir, comunicar y entretener, las redes sociales generan también riesgos para los derechos fundamentales a la intimidad, protección de datos, honor, honra, imagen y buen nombre, entre otros.[14]
Señaló que el desconocimiento de derechos fundamentales en la red social Facebook (no resalta el Tribunal la obligación que tienen y deben los usuarios de leer y aceptar las políticas de uso, en tratándose de la confidencialidad) puede “generarse en el momento en el cual el usuario se registra en la red escogida, durante su participación en la plataforma, e incluso en el momento en que decide dejar de utilizar el servicio”. En este sentido, estima importante señalar además que la afectación de los derechos fundamentales en redes sociales como Facebook puede ocurrir no sólo respecto de la información que los usuarios de esta red social ingresan a la misma o cuyo ingreso permiten a través de su perfil,[15] sino también con relación a información de personas, usuarias o no, que ha sido publicada y usada por terceros en las redes sociales.
Señaló la Corte Constitucional que ante los usos que pueden darse en las redes sociales de la propia imagen, un contenido mínimo del derecho a la imagen es la posibilidad de excluirla de las redes, bien porque se está haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular. Lo anterior encuentra fundamento en la protección constitucional debida a la imagen como expresión directa de la individualidad, identidad y dignidad de las personas. Por ello, la disponibilidad de la propia imagen exige la posibilidad de decidir sobre su cambio o modificación, lo cual constituye a su vez un presupuesto ineludible del ejercicio del libre desarrollo de la personalidad.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS
LA INTIMIDAD
Con relación al derecho a la intimidad, la Corte sostiene que el objeto de este derecho es “garantizar a las personas una esfera de privacidad en su vida personal y familiar, al margen de las intervenciones arbitrarias que provengan del Estado o de terceros” y que “la protección frente a la divulgación no autorizada de los asuntos que conciernen a ese ámbito de privacidad” forma parte de esta garantía.[16] Así mismo, la Corte ha señalado que el derecho a la intimidad “permite a las personas manejar su propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo de injerencias exteriores” y que la protección “de esa esfera inmune a la injerencia de los otros –del Estado o de otros particulares” es un “prerrequisito para la construcción de la autonomía individual que a su vez constituye el rasgo esencial del sujeto democráticamente activo”.[17]
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha establecido que el área restringida que constituye la intimidad “solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”[18] y ha precisado este derecho puede ser limitado únicamente por “razones legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente”.[19]
En cuanto a los distintos aspectos que comprende el derecho a la intimidad la Corte ha señalado que el derecho a la intimidad “involucra aspectos diversos de la persona humana, que van desde el derecho a la proyección de la propia imagen hasta la reserva de espacios privados, adicionales al domicilio del individuo, en los que éste desarrolla actividades que sólo le conciernen a sus intereses”.[20]
Agrega que en los eventos en que “la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho fundamental a la intimidad”.[21]
Resaltó que en la Sentencia T-787 de 2004,[22] la Corte afirma sobre el tema que “dependiendo del nivel en que el individuo cede parte de su interioridad hacia el conocimiento público, se presentan distintos grados de intimidad” que incluyen la intimidad personal, familiar, social y gremial (C.P. art. 15). Respecto de la intimidad social, la misma decisión refiere que ésta “involucra las relaciones del individuo en un entorno social determinado, tales como, las sujeciones atenientes a los vínculos labores o públicos derivados de la interrelación de las personas con sus congéneres en ese preciso núcleo social”.[23] Así mismo, precisó que a pesar de que el alcance de este derecho se restringe en estos casos, “su esfera de protección se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad humana”.[24]
La Corporación sostuvo que el derecho a la intimidad está sustentado en cinco principios que aseguran “la intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás”:
- El principio de libertad, de acuerdo con el cual el registro o divulgación de los datos personales de una persona requiere de su consentimiento libre, previo, expreso o tácito o que exista una obligación de relevar dicha información con el fin de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo;
- El principio de finalidad, el cual demanda la “la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima”;
- El principio de necesidad, de acuerdo con el cual la información personal que deba divulgarse guarde “relación de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación”; y
- El principio de veracidad, el cual exige que los datos personales que puedan ser divulgados “correspondan a situaciones reales”.
EL BUEN NOMBRE
En tratándose al derecho al buen nombre, la jurisprudencia de la Corte lo ha definido como “la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás”[25] y “la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan”.[26], el que puede ser vulnerado por una autoridad pública, pero es incuestionable que algunos comportamientos de particulares llegan también a afectarlo.
Así mismo, la Corte indica que las “expresiones ofensivas o injuriosas”[27] así como informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público de una persona, lesionan este derecho, entendido como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona.[28] En este punto, vale destacar que la Corte ha resaltado que el derecho de la personalidad es un factor intrínseco de la dignidad humana, reconocida a las personas.[29]
LA HONRA
En cuanto a la honra, la Corte señala en el caso sub examine, que es un derecho “que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad”.[30] Así mismo, ha indicado que aunque este derecho es asimilable en gran medida al buen nombre,[31] tiene sus propios perfiles que la jurisprudencia constitucional enmarca en “la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan”.[32]
LA TRANSFERENCIA ILEGAL DE RESPONSABILIDAD A LA VÍCTIMA
La Sala de Decisión trae a colación la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer – CEDCM – establece en su artículo 2 que los Estados Partes convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer. En este orden, el literal d) obliga a los Estados a “abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación”.
Así mismo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, creado por la Convención, ha expresado que para alcanzar el propósito de eliminar “todas las formas de discriminación contra la mujer” los Estados Partes tienen tres obligaciones centrales:
“En primer lugar, los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que no haya discriminación directa ni indirecta contra la mujer en las leyes y que, en el ámbito público y el privado, la mujer esté protegida contra la discriminación (que puedan cometer las autoridades públicas, los jueces, las organizaciones, las empresas o los particulares) por tribunales competentes y por la existencia de sanciones y otras formas de reparación. La segunda obligación de los Estados Partes es mejorar la situación de facto de la mujer adoptando políticas y programas concretos y eficaces. En tercer lugar los Estados Partes están obligados a hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género que afectan a la mujer no sólo a través de actos individuales sino también porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales” (resaltado fuera del original).
LA CESIÓN DE LA IMAGEN
Sobre la autorización de la actora para el uso de la imagen, afirma que para el uso de la propia imagen, debe entenderse no solo en términos del asentimiento otorgado por una persona para su utilización y difusión sino que ésta también involucra aspectos teleológicos, relacionados con el consentimiento sobre la finalidad de dicho uso. Segundo, aun cuando la autorización constituye un requisito para el uso legítimo de la imagen por terceros, lógicamente y bajo el criterio interpretativo de conformidad con la Constitución, la satisfacción de éste requisito no puede entenderse como que tiene la potencialidad y el carácter general y suficiente para excluir e impedir de manera absoluta la posibilidad de invocar y obtener el amparo constitucional, tal y como parecen entenderlo los jueces de instancia.
Sobre el caso en concreto la Corte Constitucional consideró que la negativa a retirar las imágenes de la accionante de la red social y otros medios de publicidad vulnera su derecho a la propia imagen, al concurrir tres circunstancias:
- El consentimiento para el uso de su imagen fue incompleto porque autorizó un uso general de la misma que no incluyó su consentimiento acerca de las finalidades del uso publicitario de su imagen. La generalidad e indeterminación del texto de la autorización que la empresa le solicitó suscribir en un formato, no permiten establecer con qué finalidades específicas ni en qué contexto sería usada su imagen. la finalidad establecida en la autorización, esto es publicar la imagen de la accionante “con fines publicitarios”, es indeterminada e indeterminable porque no permitía a la actora saber qué servicios en concreto serían publicitados por medio de sus imágenes ni en qué contexto, por lo que ha de concluirse que no existió una autorización sobre las finalidades del uso
- La interpretación dada por la demandada y los jueces de instancia de la autorización firmada por la actora conduce a una aparente renuncia indefinida al manejo de la propia imagen. Señala la Corte que los jueces de instancia como la empresa accionada asumieron que la sola autorización que de manera indeterminada permitía el uso de la imagen de la actora “con fines publicitarios” equivaldría a una cláusula amplia y absoluta para usar la imagen de la actora para finalidades indefinidas e ilimitadas, lo cual, de aceptarse, conduciría a una renuncia de la accionante a su derecho a la libre disposición de su propia imagen.
Indica que resultaría entonces abiertamente desproporcionado imponer a la accionante como carga, la imposibilidad de recobrar la disposición sobre el uso y finalidad de sus imágenes por el solo hecho de que existe una autorización que de manera general e indeterminada faculta su uso con fines publicitarios. En este sentido, la Sala de Decisión reitera que la imagen incorpora un conjunto de elementos relacionados con las particularidades de la persona y de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, no pueden quedar expuestos, sin requisito alguno, a la libre e ilimitada disposición por parte de terceros.
- Y que la negativa a retirar las imágenes de la accionante por parte del accionado, ha sido un obstáculo para que la demandante decida acerca de la manera como desea proyectar su imagen, su cuerpo y su identidad. Los aspectos dinámicos del derecho a la autodeterminación de la propia imagen, estrechamente ligados al ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, así como la cláusula general de libertad de los sujetos, demandan el reconocimiento de la posibilidad de modificar las decisiones sobre el uso de la imagen, más aún cuando las finalidades de ese uso no se conocían claramente al momento de la autorización. Lo contrario significaría desconocer la dimensión de la autodeterminación del derecho a la propia imagen, la cual incluye la posibilidad de modificar la decisión sobre la propia imagen, lo cual incluye la proyección del propio cuerpo como manifestación y constante elaboración de la identidad de las personas.
Tiene entonces razón la demandante al resaltar que “todas las personas tienen derecho a replantear sus ideas y criterios” lo cual no es otra cosa que una expresión y ejercicio del derecho al libre desarrollo a la personalidad y a decidir sobre el propio cuerpo e imagen de conformidad con la identidad que cada individuo quiere, forma y hace de sí mismo. En el mismo orden, tiene razón el argumento subyacente de la accionante de que no puede negarse el amparo constitucional a una persona por el ejercicio, dinámico y cambiante por definición, de decisiones sobre la propia imagen. En otras palabras, es cuando menos contradictorio con el régimen de garantías constitucionales negar el amparo a una persona sobre la base de que está ejerciendo potestades inescindibles de la dignidad humana como lo son decidir y construir su imagen e identidad como a bien tenga.
LA DECISIÓN
La Corporación revoca la decisión y concede el derecho invocado vulnerado, rechaza y llama la atención del Juez de Primera Instancia, al estar usando un lenguaje inadecuado, pues asumió que la accionante creó el riesgo , al aceptar el estudio que se le realizó y que por ello debía asumir la responsabilidad sobre los efectos de la publicación de las imágenes. El uso descalificativo o basado en estereotipos de la palabra “permisiva” en el contexto referido, además, degrada a la accionante y a las mujeres en general en un sentido doble. Agrega que el Juez de instancia realiza una transferencia de responsabilidad a la accionante de todos los efectos relacionados con la autorización otorgada, como resultado de la descalificación del comportamiento de la accionante a partir de un estereotipo del comportamiento esperado de ella construido sobre la base del prejuicio según el cual el tipo de fotos que le tomaron tenían un contenido al menos reprochable.
De otro lado, el uso de la palabra “permisiva” en el contexto presentado, indirectamente juzga el comportamiento de otras mujeres que en desarrollo de su libertad no solo deciden libremente tomarse fotos como las que se aportaron al presente proceso sino que aprueban su publicación y circulación. Estos usos del lenguaje resultan contrarios a la garantías constitucionales de no discriminación y deben, por lo tanto, prevenirse, con lo anterior pensaríamos que se le estaría investigando su comportamiento y olvidar que la actora es la víctima.
La Corporación le CONCEDE la tutela a los derechos fundamentales a la propia imagen, la honra, el buen nombre y la intimidad de la demandante. Ordena a la demandada, Empresa de Masajes, que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda, en caso de que no lo hubiere hecho ya, a retirar de la red social Facebook y de cualquier otro medio de publicidad las imágenes de la actora, y que se abstenga en el futuro de divulgarlas y publicarlas mediante cualquier medio.
Finalmente tenemos que agregar sobre el meollo, que si en el contrato de CESIÓN DE IMAGEN no existe término, éste así se entenderá. Usualmente en estos contratos aparecen taxativamente el término de vigencia: Vg. La temporada equis, colección equis, evento equis etc. El cual termina en la misma fecha que termina el evento o las circunstancias originadoras de la cesión.
Cuando el actor o proyector de imagen termina el contrato antes de vencerse o de llevarse a cabo el evento, éste tiene que indemnizar al contratante.
Terminamos afirmando que cuando al proyector se le vulnera un derecho como cuando la modalidad o fin, que se le está dando a su imagen (Vg. Un fin distinto al inicialmente contratado), éste puede terminarlo unilateralmente o sino acudir a los Estrados Judiciales, por incumplimiento del contrato y una posible indemnización.