La violación de los datos sensibles y su consideración como un delito de lesa humanidad en Venezuela

Por Gustavo José Marín García

A.- De los datos sensibles en general en la legislación Venezolana

El progreso en la protección de información personal ha llegado al punto de excluir de manera expresa la posibilidad de recopilar determinada información. Es una información que se ha denominado como sensible y que el legislador extrema su protección con relación a la información personal en general, en virtud que la misma forma parte de lo mas intimo del ciudadano y la cual no tiene porque ser expuesta de manera pública, salvo los casos autorizados por la ley o por el titular de la información.

El Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal de fecha 28 de enero de 1981[1] establece en su artículo 6 que “Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas u otras convicciones, así como los datos de carácter personal relativos a la salud o a la vida sexual, no podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea garantía apropiadas. La misma norma regirá en el caso de datos de carácter personal referentes a condenas penales.”

Si bien no se sugiere una prohibición de recopilación de información relativa a las opiniones políticas de los ciudadanos se advierte que dicha recopilación solo debe permitirse en los casos que existan medidas que protejan la confidencialidad de dicha información. Entre estas medidas, debemos destacar no sólo la previsión legal de la necesidad del consentimiento del titular de la información en suministrarla, sino que además se le indique para qué será utilizada dicha información, por cuanto tiempo, el destino de la información una vez cumplido su fin,  y en caso de que se incumpla con la finalidad para la cual fue recolectada pueda su titular exigir su destrucción, y la aplicación de sanciones e indemnización patrimonial en caso que se hubiese generado un daño.

El fin con el que se recopila la información es un principio fundamental para la recopilación de la información personal en general, que se hace más exigente cuando dicha información puede ser calificada como sensible.

Debe el recolector respetar, y queda así vinculado, al fin con el que fue recolectada la información. El fin que conoce el titular y por el cual consintió suministrar información no puede ser variado ni alterado por el recolector, en caso de que así se pretenda o suceda debe ser previamente informado y consentido por su titular sino estaríamos engañándolo y obteniendo información de manera desleal o fraudulenta. De igual modo, una vez satisfecho el fin el dato debe desaparecer de la manera o en  el tiempo que haya sido señalado por el recolector, por lo que no tiene sentido mantenerlo recopilado en una base de datos habiendo sido agotado su fin o habiéndose acordado su destrucción en un periodo de tiempo determinado.

En efecto, una vez agotado el fin, si el mismo es de un solo efecto, el dato no tiene porque ser mantenido por el recolector y está en la obligación de destruirlo. Habiéndose cumplido el fin, el dato recogido debería desaparecer pero si es de actos continuos o sucesivos su recopilación durará lo que se haya estipulado o cuando se haya agotado el fin en sí mismo.

En Venezuela, particularmente sobre la información sensible, se prevé en el artículo 6 de la Ley de Función Pública Estadística[2] la prohibición de recolectar información sensible para fines estadísticos salvo que sea previamente autorizado por el titular de la misma.  En este último caso el artículo 9 de la ley de función pública estadística señala que: “Los datos referidos al origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones ideológicas, morales o religiosas y, en general, las referidas al honor y a la intimidad personal o familiar no son de suministro obligatorio y sólo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados”.

Ya existe en nuestra legislación una definición de datos sensibles que si bien está referido sólo a los fines estadísticos en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley de la función pública estadística, puede considerarse una prohibición también para los particulares.

B.- La Lista Tascón en Venezuela y su consideración como delito de Iesa Humanidad

Aun cuando no existía una regulación en materia de referendo revocatorio, en el año 2003 se improvisaron unas normas por parte del Consejo Nacional Electoral en franca violación del artículo 203 de la Constitución al regular por un acto de carácter sublegal derechos constitucionales (derecho al referendo)[3].

En dichas normas no se hizo ninguna previsión de resguardo o protección del derecho a la información personal que se requería para la convocatoria a un referendo revocatorio.

Pero aun cuando dicha previsión no existía, implícitamente está obligado el ente recolector de la información en tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la información e impedir el acceso a personas no autorizadas a la misma.

No sólo el principio del fin del dato personal suministrado debe ser tomado en cuenta al momento de la recolección de información sino que además el ente recolector o manipulador de los datos debe extremar medidas de seguridad para evitar que personas no autorizadas por quien es titular de la información acceda a ella.

El mismo Convenio 108 anteriormente citado expresa en su artículo 7 que “Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados.”

En el año 2003 un grupo de ciudadanos venezolanos consignaron ante el Consejo Nacional Electoral (CNE) una solicitud de convocatoria a una consulta popular a los fines de que los electores se pronuncien sobre la pregunta siguiente: “¿Está usted de acuerdo con solicitar al Presidente de la República, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, que de manera inmediata renuncie voluntariamente a su cargo?”. Anexo a dicha solicitud se encontraban planillas con información personal de Tres Millones Doscientos Treinta y Seis Mil Trescientos Veinte (3.236.320) electores con sus nombres, apellidos y número de cédula.

En virtud de la inexistencia de normas del procedimiento de referendo revocatorio y por una interpretación por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia[4] de las normas constitucionales que prevén este derecho, el CNE declaró inadmisible la solicitud por extemporánea y dictó senda Resolución mediante la cual regula el ejercicio de este derecho constitucional, en clara violación del artículo 203 de la Constitución que señala la necesidad de que sea una Ley Orgánica que regule los derechos constitucionales.

Posteriormente en base a una Resolución dictada en fecha 25 de septiembre de 2003 se fijó el procedimiento para la recolección de manifestación de voluntad para la Revocatoria de los mandatos de elección popular, debiendo indicarse en la solicitud que a tales efectos se hiciera el “Nombre, apellido, cédula de identidad, fecha de nacimiento, nombre de la entidad o de la circunscripción electoral, domicilio y firma o, en su defecto, huella dactilar de los ciudadanos presentantes de la participación”

De igual forma hubo un proceso de recolección de firmas donde un grupo de ciudadanos hizo la solicitud de revocatoria del mandato del Presidente Hugo Chávez Frías, la cual fue declarada admisible y procesado el referendo para el 15 de agosto de 2004.

En ambos actos, los solicitantes manifestaron su voluntad de proceder a revocar el mandato presidencial de Hugo Chávez Frías. Para ese entonces, se genera una base de datos con la información de los solicitantes donde claramente queda demostrada su posición política en cuanto a quien ejerce el cargo de Presidente de la República.

Ahora bien, la información suministrada al CNE debió haber sido destruida una vez que se cumplió con el fin para el cual fue consignada y almacenada de manera estadística sin que se pudiera hacer un perfil respecto a la posición política de los solicitantes. De acuerdo al sitio en Internet Venezolano:  “El 1ro de febrero de 2004, el directorio del CNE autorizó al Comando Maisanta, cuyo representante era Tascón, a fotocopiar todas las planillas entregadas por la oposición. Diez días más tarde, cuando se tomó esta foto, el diputado pasó por el organismo a retirar las cajas y, transcurridas pocas semanas, todos los firmantes aparecieron en la página digital del parlamentario tachirense.” [5]

En tal sentido, hay tres sujetos que tenía la información de quienes manifestaron su voluntad de convocar el referendo revocatorio Presidencial, los solicitantes (Asociación Civil Súmate y un grupo de partidos políticos) el CNE y ahora el diputado Luis Tascón. Este último, automatizó los datos suministrados por el CNE y generó un portal en Internet (www.luistascon.com) donde se podía consultar quienes habían firmado a favor de un referendo revocatorio del Presidente de la República Hugo Chávez Frías.

Esta información personal (posición política de los firmantes) se hizo pública a través del mencionado sitio en Internet y sirvió para que muchos la utilizaran como un mecanismo de consulta de la posición política de los ciudadanos. De hecho se generó un video denominado La Lista-Un Pueblo bajo sospecha[6] que demuestra la forma en que tal información se dispuso por autoridades y órganos distintos al CNE.

En este sentido, la información suministrada al CNE ha sido utilizada por los órganos del Gobierno con fines distintos para aquel con que fue consignada ante esa institución electoral, generándose a partir de entonces una distinción entre los ciudadanos que habían firmado por el “si” y los del “no” en el proceso revocatorio. Se tiene identificado la posición política de un grupo de ciudadanos, y por tal convicción son calificadas sus conductas y sus peticiones ante los órganos del Gobierno.

Ante cualquier solicitud dirigida a los distintos órganos del Gobierno por parte de los ciudadanos firmantes se establece como requisito la revisión de su convicción política en la mencionada Lista Tascón. No existe demostración física de que ello haya sido así, pero constituye un hecho notorio, por manifestarlo así un grupo de Venezolanos a través de medios de comunicación visual e impreso de haber sido objeto de rechazo o desmejoras por aparecer en la Lista Tascón.

A partir de entonces, se generó una discriminación por razones políticas generando una gran división social en Venezuela, lo cual es una conducta contraria a los derechos humanos conforme así lo ha dicho la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “De la lectura de la anterior norma se desprende, que el propio texto constitucional reconoce de manera expresa el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Tal progresividad se materializa en el desenvolvimiento sostenido, con fuerza extensiva, del espectro de los derechos fundamentales en tres dimensiones básicas, a saber, en el incremento de su número, en el desarrollo de su contenido, y en el fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este ámbito cobra relevancia la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales.”[7]

Esta conducta fue supuestamente abandonada por los operadores de Gobierno del Estado Venezolano, sin embargo a raíz de las elecciones presidenciales del 14 de abril de 2013 resurgió como práctica Gubernamental la aplicación de la llamada Lista Tascón, e incluso revisando las redes sociales de parte de los empleados públicos a fin de recopilar muestras de la inclinación política por parte de los usuarios. Dicha lista aun es manipulada por el Gobierno, es una base de datos importante que tiene plena vigencia y es utilizada por el Gobierno para la persecución y chantaje de los ciudadanos.[8]

Esta actuación es perfectamente subsumible y calificable como delito de lesa humanidad conforme al Estatuto de Roma así como el criterio de la Corte Penal Internacional al estar en presencia de una política de Estado que ataca de manera generalizada o sistemática a la población civil por sus convicciones políticas.

El Tribunal Penal Internacional han señalado que no debe existir un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, como aspecto esencial de la figura de los crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, este elemento resulta patente en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, del Estatuto de Roma[9] que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido. En efecto, dicha norma señala:

“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

  1. g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

Los elementos que son necesarios para la aplicación de dicho artículo son los siguientes:

  1. Que el autor haya privado gravemente a una o más personas de sus derechos fundamentales en contravención del derecho internacional: En el caso del uso de la lista tascon por parte del Gobierno, hay miles de casos de personas que fueron despedidas de empresas del estado o oficinas públicas por haber firmado en la recolección de firmas para iniciar el referendo contra el presidente Chávez, así como impedido su participación en procesos licitatorios, o beneficiarse de algún programa del Estado
  1. Se exige que el autor haya dirigido su conducta contra esa persona o personas en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el grupo o la colectividad. En este caso ha sido el Gobierno quien ha dirigido esta acción al grupo de ciudadanos que firmaron en para iniciar el referendo contra el presidente Chávez.
  1. Que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivos políticos según la definición del párrafo 3 del artículo 7 del Estatuto, lo cual es evidente. La razón de la persecución y la negativa del ejercicio de los derechos constitucionales es por estar en contra del Presidente Chávez, lo cual lo consideraban de oposición lo cual era sistemático.

Recientemente se ha venido utilizando el mismo esquema de recolección de firmas para conocer la situación política de los ciudadanos conforme a la promulgación de la Ley de Amnistía y Reconciliación Nacional dictada por la Asamblea Nacional. En los medios de comunicación se ha dicho que se ha intercambiado la manifestación de voluntad en contra de dicha Ley por bolsas de comida.

Todos estos elementos serán necesarios tomar en cuenta ante una eventual actuación directa en la Corte Penal Internacional por los delitos de lesa humanidad que definitivamente actualmente se cometen en Venezuela de manera recurrente y sistemática contra aquellos ciudadanos que disienten de la posición del Gobierno, y cuya posición ha sido manifestada en actos electorales o civiles y ha sido recolectada por autoridades públicas o privadas que se han prestado para la persecución y chantaje de los ciudadanos.

[1] Texto completo en  sitio en internet

https://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/dataprotection/Global_standard/Conv%20108_es.pdf

[2] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela numero ordinario 37.321 del 9/11/01

[3] Los artículos 70 y siguiente de nuestra Constitución prevén el derecho al referendo. El artículo 203 expresamente señala que son leyes orgánicas las que se dicten para organizar derechos constitucionales.

[4] Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1139 de fecha 5/6/2002: Se puede consultar

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/1139-050602-02-0429.HTM

[5] Sitio en internet  disponible en

http://www.venezolano.web.ve/archives/505-Tascon-con-las-manos-en-la-lista-CNE,-febrero-de-2004.html

[6] Sitio en internet disponible en

https://www.youtube.com/watch?v=2LuOQjhg8BU

[7] Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 25 de mayo de 2006, número 1.114, disponible en

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/mayo/1114-250506-06-0148.HTM

[8] Recientemente se celebro diez (10) de la existencia nefasta de dicha lista. Ver en

http://contrapunto.com/noticia/cuentos-de-camino-sobre-la-lista-de-luis-tascon/

[9] El texto del Estatuto de Roma que se distribuyó como documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, enmendado por los procesos de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. El Estatuto entró en vigor el 1o de julio de 2002.

El Voto Secreto en la Constitución y Legislación Electoral Venezolana

voto_secretoPor Gustavo José Marín García

La exigencia de que el voto sea secreto no es un capricho del constituyente. Una de sus justificaciones es la de evitar que el funcionario elegido popularmente se vea comprometido sólo con quienes hayan manifestado su voluntad a favor de su elección. Es la manera mas segura de evitar que ello suceda. Es imposible lograrlo de otro modo; ese impulso natural de ayudar sólo al que me ha apoyado se enfrenta a la imposibilidad de detectar a sus electores y en consecuencia compromete al elegido a Gobernar a favor de todos los ciudadanos de manera imparcial, elemento fundamental en el ejercicio de las funciones públicas. Y además reitera el carácter público de los archivos de data o información sobre el Estado que se encuentra bajo control del Gobierno.

Es tan cierto tales afirmaciones que el difunto Presidente Hugo Chávez Frías, haciendo alarde de sus violaciones constitucionales, logro constituir, con la ayuda de Diputados y funcionarios de su partido, las denominadas Lista Tascon y Maisanta, respectivamente, en las cuales se reflejaba la voluntad de los ciudadanos de requerir la apertura de un proceso electoral para revocar de su cargo al Presidente de la República. Mediante dichas listas el Presidente Chávez expulsó de la administración pública, impidió el acceso a cargos y a contrataciones públicas, y persiguió a todo aquel que apareciera en una u otra lista manifestándose a favor de iniciar el proceso de referendo revocatorio. Mostró su irracionalidad y violó de manera clara los derechos constitucionales de los ciudadanos sembrando una distinción en la sociedad entre aquellos que se habían manifestando a favor de él o en contra. la violación del secreto del voto o de la manifestación política fue claramente violada, ultrajada por el Gobierno (Tascòn con las Manos en la Lista. http://www.venelogia.com/archivos/505/Consultado 11/6/2015)

Por tal razón, nuestra constitución es clara ante tal exigencia, tal y como se evidencia en el 63 que señala de manera general que el sufragio sólo puede ser ejercido mediante votación secreta, lo cual es ratificado por el artículo 95 para el caso especial de las elecciones sindicales que propugna una democracia sindical; por el artículo 186 que garantiza la elección de los miembros de la Asamblea Nacional mediante votación secreta; por los artículos 228 y 233 que exigen la elección del Presidente de la República por votación secreta. No se conforma el constituyente con prever de manera general el secreto del voto sino que, como hemos visto, lo ratifica para casos especiales sin que ello signifique que los no señalados de manera expresa puedan considerarse excluidos de la cualidad del secreto del voto.

La Ley Orgánica de Procesos Electorales (publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 5928 de 12-08-09) regula y desarrolla los principios constitucionales y los derechos de participación política de los ciudadanos y ciudadanas, en los procesos electorales mediante los cuales el Consejo Nacional Electoral garantiza el derecho al sufragio, la participación política y la soberanía popular. En su artículo 128 la Ley garantiza que los electores ejerzan su derecho al voto en forma individual y se señala que los miembros de la Mesa Electoral no permitirán que el elector esté acompañado de otra persona durante el trayecto comprendido entre el sitio donde se encuentran las o los miembros de la Mesa Electoral hasta el lugar dispuesto para votar. Por su parte el artículo 289 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 15 de 21-02-13) expresa que “El voto es secreto, libre y su ejercicio se garantizará frente a cualquier coacción o soborno.”

La cualidad de secreto del voto ha sido definido por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia como la garantía que otorga el constituyente para aquel que ejerce el voto de que no sea revelado su intención o preferencia en el ejercicio de su derecho. Ha sido enfática la Sala Electoral al señalar con respecto al carácter secreto del voto que esta “… cualidad se refiere a la garantía que tiene quien ejerce este derecho de que no se conozca su intención o voluntad de preferencia en el ejercicio del mismo, lo cual no se ve amenazado por el hecho de que voluntariamente un asociado autorice a otro miembro de la asociación para que ejerza en su nombre este derecho, puesto que con el otorgamiento de una autorización o carta-poder no implica que se revele cuál es su opción electoral escogida, es decir, a favor de quién desea ejercer el voto”. (Sentencia de fecha 11/3/2002, Número 45)

Existe un derecho a mantener en secreto la intención electoral de todos y cada uno de los ciudadanos, forma parte de lo que en la doctrina de protección de datos se conoce como “información o datos sensibles” los cuales no se permite sean recopilados por ninguna persona jurídica pública o privada salvo que el titular de la información de manera exprese lo autorice. No puede el Poder Legislativo, ni mucho menos el Poder Electoral a través de actos de carácter sub-legal, permitir la recopilación de tal información, pues ya la misma Constitución prevé el carácter secreto del voto y en consecuencia la imposibilidad de que las intenciones políticas de cada uno de los votantes sea almacenada en una base de datos que permita conocer sus preferencias electorales.

De hecho el artículo 6 de la Ley de Función Pública Estadística (publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37321 de 9-11-01) señala la prohibición de recolectar información sensible para fines estadísticos salvo que sea previamente autorizado por el titular de la misma. En este último caso el artículo 9 de la ley de función pública estadística señala que: “Los datos referidos al origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones ideológicas, morales o religiosas y, en general, las referidas al honor y a la intimidad personal o familiar no son de suministro obligatorio y sólo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados”. Ya existe en nuestra legislación una definición de datos sensibles que si bien está referido sólo a los fines estadísticos en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley de la función pública estadística, puede utilizarse como un precedente legislativo.

Por tal razón, cualquier base de datos o centro de recopilación de información que pretenda recoger información política en la cual se devele la intención de voto de una persona (en la que se individualice la preferencia electoral) es violatoria de la Constitución.

La disposición de información personal, jurisprudencia venezolana y el marco internacional

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Por Gustavo José Marín García

A.- En general sobre la protección de información o de datos en Venezuela

La protección de información o de datos personales en Venezuela de manera directa no había existido hasta su consagración en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 la cual incluyó una norma que expresamente establece tal protección. Este derecho surge como un mecanismo de defensa del ciudadano frente al desarrollo de la informática y su afianzamiento como poder. No obstante, es necesario aclarar que siempre ha existido la recolección de datos y, normas que de alguna manera protegían la información suministrada, por supuesto distinto a lo que hoy la sociedad exige.

No existía una protección y control sobre los datos que ahora el ciudadano tiene como un derecho de rango constitucional pero existía una protección indirecta de la información contenida en base de datos de instituciones públicas o privadas cuando su manejo menoscababan los derechos constitucionales al honor, reputación, intimidad o vida privada de los ciudadanos, pero tal protección se ha hecho insuficiente ante los avances tecnológicos. Siempre ha existido de alguna forma un ente recolector y manipulador de datos y un sujeto que voluntariamente o no la suministra.

La diferencia está en el hecho de que efectivamente no existía la protección de los datos o la información como constitucionalmente ahora existe, sino que la misma era protegida en la medida en que su divulgación violaba los derechos constitucionales al honor o a la intimidad, siendo el mecanismo diseñado para su protección el amparo constitucional. Por ello, y en pro de la defensa de esos derechos, en la mayoría de las legislaciones se establece una declaratoria de confidencialidad sobre la información que reposa en bases de datos públicas o privadas. Esta era la forma tradicional como se protegía la información o datos y éste el derecho que el ciudadano tenía sobre el recolector de datos: la confidencialidad de la información, la cual se haría efectiva mediante el uso de los mecanismos de protección de los derechos constitucionales: el amparo constitucional, como un mecanismo de protección del derecho constitucional y ante una afectación de tal derecho. Queda a salvo las consecuencias jurídicas que en el ámbito de la legislación civil y penal, como en adelante veremos, se generan.

La diferencia entre la intimidad, honor y vida privada con la protección y control de datos es acentuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aquellos reflejan la idea de no publicitar o hacer saber a terceros información personal que no necesariamente tiene que estar conectada con bases de datos, y ser sujetos de manipulación por parte de los órganos encargados de su recolección y divulgación. Es decir, el honor, intimidad y vida privada son derechos que pueden ser vulnerados en cualquier momento y por cualquier sujeto independientemente de que éste tenga o no información sobre el sujeto agraviado. Dichos derechos se mantienen incólume en el texto constitucional de 1999, y se separan del derecho a la información personal no sólo en cuanto a sus características individuales sino además que este derecho tiene una especial forma de protección distinta al amparo constitucional que es denominada habeas data. Pero este mecanismo de protección es sólo para el ámbito constitucional, un mecanismo efectivo y célere para proteger el derecho a la información personal. Ahora bien, no sólo existe el mecanismo de protección del derecho desde el ámbito constitucional, sino además mecanismos infra-constitucionales en supuestos de hechos que pueden generar consecuencias civiles o penales para quienes incurran en ellos.

En este sentido, aun no existiendo un derecho de protección de datos, como ahora se tiene con la incorporación del artículo 28 en el texto constitucional, existen normas dentro de nuestro ordenamiento jurídico que declaran como de carácter confidencial documentos o información suministrada, ello en tributo de los derechos a la intimidad, honor y vida privada, que, como hemos señalado, tienen que ser consideradas como los primeros pasos hacia la protección de datos en nuestro país. Ahora bien, tal declaración no es suficiente para garantizar la efectividad en la protección de los datos ya que la protección actualmente es más exigente.

Lo que ahora se pretende regular, es la conducta general de recolección de datos. Ya se parte del principio de que toda información personal, aun cuando la ley no lo diga, es una información confidencial y la única manera de romper con tal principio es que sea el mismo legislador el que lo prevea. Al contrario de lo que sucede con la información respecto al funcionamiento de los órganos del estado, que es una información pública, y solo perdería tal carácter cuando, de igual forma, por ley así sea previsto. En tal sentido, la información personal que es pública está expresamente previsto en la ley, lo cual ratifica el carácter privado de tal información, y la información respecto a los órganos del estado tienen una declaratoria por ley de reserva o de confidencialidad, lo que quiere decir que en general tal información es pública.

B.- El límite a la recopilación: información sensible

Ahora bien, el progreso en la protección de información personal ha llegado al punto de excluir de manera expresa la posibilidad de recopilar determinada información. Es una información que se ha denominado como sensible y que el legislador extrema su protección con relación a la información personal en general.

El Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal de fecha 28 de enero de 1981[1], establece en su artículo 6 que “Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas u otras convicciones, así como los datos de carácter personal relativos a la salud o a la vida sexual, no podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea garantía apropiadas. La misma norma regirá en el caso de datos de carácter personal referentes a condenas penales.”

Si bien no se sugiere una prohibición de recopilación de información relativa a las opiniones políticas de los ciudadanos se advierte que dicha recopilación solo debe permitirse en los casos que existan medidas que protejan la confidencialidad de dicha información. Entre estas medidas, debemos destacar no sólo la previsión legal de la necesidad del consentimiento del titular de la información en suministrarla, sino que además se le indique para qué será utilizada dicha información. El fin con el que se recopila la información es un principio fundamental para la recopilación de la información personal en general y particular cuando dicha información es sensible.

Debe el recolector respetar, y queda así vinculado, al fin con el que fue recolectada la información. El fin que conoce el titular y por el cual consintió suministrar información no puede ser variado ni alterado por el recolector, en caso de que así se pretenda o suceda debe ser previamente informado y consentido por su titular sino estaríamos engañándolo y obteniendo información de manera desleal. Una vez satisfecho el fin el dato debe desaparecer, no tiene sentido mantenerlo recopilado en una base de datos habiendo sido agotado su fin.

En efecto, una vez agotado el fin, si el mismo es de un solo efecto, el dato no tiene porque ser mantenido por el recolector y está en la obligación de destruirlo. Habiéndose cumplido el fin, el dato recogido debería desaparecer pero si es de actos continuos o sucesivos su recopilación durará lo que se haya estipulado o cuando se haya agotado el fin en si mismo.

En nuestra legislación, particularmente sobre la información sensible, se prevé en el artículo 6 de la Ley de Función Pública Estadística la prohibición de recolectar información sensible para fines estadísticos salvo que sea previamente autorizado por el titular de la misma.  En este último caso el artículo 9 de la ley de función pública estadística señala que: “Los datos referidos al origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones ideológicas, morales o religiosas y, en general, las referidas al honor y a la intimidad personal o familiar no son de suministro obligatorio y sólo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados”. Ya existe en nuestra legislación una definición de datos sensibles que si bien está referido sólo a los fines estadísticos en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley de la función pública estadística, puede considerarse una prohibición también para los particulares.

C.- El caso de la La Lista Tascón en Venezuela y su consideración como delito de Iesa Humanidad

Aún cuando no existía una regulación en materia de referendo revocatorio, en el año 2003 se improvisaron unas normas por parte del Consejo Nacional Electoral en franca violación del artículo 203 de la Constitución al regular por un acto de carácter sublegalderechos constitucionales (derecho al referendo). En dichas normas no se hizo ninguna previsión de resguardo o protección del derecho a la información personal que se requería para la convocatoria a un referendo revocatorio.

Pero aun cuando dicha previsión no existía, implícitamente está obligado el ente recolector de la información en tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la información e impedir el acceso a personas no autorizadas a la misma. No sólo el principio del fin del dato personal suministrado debe ser tomado en cuenta al momento de la recolección de información sino que además el ente recolector o manipulador de los datos debe extremar medidas de seguridad para evitar que personas no autorizadas por quien es titular de la información acceda a ella.

El mismo Convenio 108 anteriormente citado expresa en su artículo 7 que “Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados.”

En el año 2003 un grupo de ciudadanos venezolanos consignaron ante el Consejo Nacional Electoral (CNE) una solicitud de convocatoria a una consulta popular a los fines de que los electores se pronuncien sobre la pregunta siguiente: “¿Está usted de acuerdo con solicitar al Presidente de la República, ciudadano Hugo Rafael Chavez Frías, que de manera inmediata renuncie voluntariamente a su cargo?”. Anexo a dicha solicitud se encontraban planillas con información personal de Tres Millones Doscientos Treinta y Seis Mil Trescientos Veinte (3.236.320) electores con sus nombres, apellidos y número de cédula.

En virtud de la inexistencia de normas del procedimiento de referendo revocatorio y por una interpretación de las normas constitucionales que lo prevé por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (N!1139 de fecha 5/6/2002), el CNE declaró inadmisible la solicitud por extemporánea y dictó sendas Resolución mediante la cual regula el ejercicio de este derecho constitucional.

Posteriormente en base a una Resolución dictada en fecha 25 de septiembre de 2003 se fijó el procedimiento para la recolección de manifestación de voluntad para la Revocatoria de los mandatos de elección popular, debiendo indicarse en la solicitud que a tales efectos se hiciera el “Nombre, apellido, cédula de identidad, fecha de nacimiento, nombre de la entidad o de la circunscripción electoral, domicilio y firma o, en su defecto, huella dactilar de los ciudadanos presentantes de la participación”

De igual forma hubo un proceso de recolección de firmas donde un grupo de ciudadanos hizo la solicitud de revocatoria del mandato del Presidente Hugo Chavez Frías, la cual fue declarada admisible y procesado el referendo para el 15 de agosto de 2004.

En ambos actos, los solicitantes manifestaron su voluntad de proceder a revocar el mandato presidencial de Hugo Chavez Frías. Para ese entonces, se genera una base de datos con la información de los solicitantes donde claramente queda demostrada su posición política en cuanto a quien ejerce el cargo de Presidente de la República.

Ahora bien, la información suministrada al CNE debió haber sido destruida una vez que se cumplió con el fin para el cual fue consignada y almacenada de manera estadística sin que se pudiera hacer un perfil respecto a la posición política de los solicitantes. De acuerdo al sitio en Internet Venezolano (http://www.venezolano.web.ve/archives/505-Tascon-con-las-manos-en-la-lista-CNE,-febrero-de-2004.html)  “El 1ro de febrero de 2004, el directorio del CNE autorizó al Comando Maisanta, cuyo representante era Tascón, a fotocopiar todas las planillas entregadas por la oposición. Diez días más tarde, cuando se tomó esta foto, el diputado pasó por el organismo a retirar las cajas y, transcurridas pocas semanas, todos los firmantes aparecieron en la página digital del parlamentario tachirense.” [2]

En tal sentido, hay tres sujetos que tenía la información de quienes manifestaron su voluntad de convocar el referendo revocatorio Presidencial, los solicitantes (asociación civil Súmate y un grupo de partidos políticos) el CNE y ahora el diputado Luis Tascón. Este último, automatizó los datos suministrados por el CNE y generó un portal en Internet (www.luistascon.com) donde se podía consultar quienes habían firmado a favor de un referendo revocatorio del Presidente de la República Hugo Chávez Frías.

Esta información personal (posición política de los firmantes) se hizo pública a través del mencionado sitio en Internet y sirvió para que muchos la utilizaran como un mecanismo de consulta de la posición política de los ciudadanos. De hecho se generó un video denominado La Lista-Un Pueblo bajo sospecha (http://video.google.com/videoplay?docid=-8187459075291793700) que demuestra la forma en que tal información se dispuso por autoridades y órganos distintos al CNE.

En este sentido, la información suministrada al CNE ha sido utilizada por los órganos del Gobierno con fines distintos para aquel con que fue consignada ante esa institución electoral, generándose a partir de entonces una distinción entre los ciudadanos que habían firmado por el “si” y los del “no” en el proceso revocatorio. Se tiene identificado la posición política de un grupo de ciudadanos, y por tal convicción son calificadas sus conductas y sus peticiones ante los órganos del Gobierno.

Ante cualquier solicitud dirigida a los distintos órganos del Gobierno por parte de los ciudadanos firmantes se establece como requisito la revisión de su convicción política en la mencionada Lista Tascón. No existe demostración física de que ello haya sido así, pero constituye un hecho notorio, por manifestarlo así un grupo de Venezolanos a través de medios de comunicación visual e impreso de haber sido objeto de rechazo o desmejoras por aparecer en la Lista Tascón.

 A partir de entonces, se generó una discriminación por razones políticas generando una gran división social en Venezuela, lo cual es una conducta contraria a los derechos humanos conforme así lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “De la lectura de la anterior norma se desprende, que el propio texto constitucional reconoce de manera expresa el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Tal progresividad se materializa en el desenvolvimiento sostenido, con fuerza extensiva, del espectro de los derechos fundamentales en tres dimensiones básicas, a saber, en el incremento de su número, en el desarrollo de su contenido, y en el fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este ámbito cobra relevancia la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales.”(TSJ-SC de fecha 25 de mayo de 2006, número 1.114)

Esta conducta fue supuestamente abandonada por los operadores de Gobierno del Estado Venezolano, sin embargo a raíz de las elecciones presidenciales del 14 de abril de 2013 resurgió como práctica Gubernamental aplicando la llamada Lista Tascón, e incluso revisando las redes sociales de parte de los empleados públicos a fin de recopilar muestras de la inclinación política por parte de los usuarios.

Esta actuación es perfectamente subsumible y calificable como delito de iesa humanidad conforme al Estatuto de Roma así como la Corte Penal Internacional al estar en presencia de una política de Estado que ataca de manera generalizada o sistemática a la población civil.

Asimismo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional así como el Tribunal Penal Internacional han señalado que no debe existir un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, como aspecto esencial de la figura de los crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

Todos estos elementos serán necesarios tomar en cuenta ante una eventual actuación directa en la Corte Penal Internacional por los delitos de iesa humanidad que definitivamente actualmente se cometen en Venezuela e manera recurrente y sistemática.

[1] No es un Convenio aplicable a Venezuela pero constituye una fuente importante en materia de protección de información personal. De hecho el Consejo de Europa extiende su invitación de suscripción de la mencionada convención a todos aquellos países miembros o no miembros del consejo.

[2] http://www.venezolano.web.ve/archives/505-Tascon-con-las-manos-en-la-lista-CNE,-febrero-de-2004.html

La función documental en el gobierno electrónico: trasformacion de los registros y notarias en Venezuela

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Por Nayibe Chacón Gómez

El tema que será tratado a continuación se ubica dentro del estudio de la informática jurídica documental, particularmente aplicada al sistema registral y notarial venezolano.

En este sentido, la investigación ha sido dividida en dos partes; por un lado, se tratará la función documental entendida como parte de las tareas del Gobierno Electrónico; y por el otro lado, la transformación que han vivido los Registros (Públicos, Mercantiles e Inmobiliarios) y las Notarias en Venezuela, como consecuencia de los proyectos de modernización tecnológica que ha adelantado el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (MPPRIJ).

I.- La Función Documental en el Gobierno Electrónico:

La Informática Jurídica Documental se presenta como un subtipo de la Informática Jurídica, la cual consiste en el tratamiento lógico y automático de la información legal.

Se desconoce cuando se empezó a utilizar el término de «Informática Jurídica», no obstante, los autores concuerdan que fue en los años 50 que comenzaron las investigaciones relativas al empleo de los medios informáticos en la recuperación de documentos jurídicos. Particularmente, el Profesor John Horty en la Universidad de Pittsburg, a través del Health Law Center, donde concibió la idea de crear un mecanismo del cual se pudiera tener acceso a la información legal de manera automatizada, ha sido reconocido como el precursor del uso de la tecnología para el acceso a la información jurídica.

Por su parte, la Informática Jurídica Documental o Documentaria, consiste en la creación y recuperación de información jurídica como leyes, doctrina y jurisprudencia, y se contrapone a la Informática Jurídica Metadocumental o Metadocumentaria, a través de la cual se ayuda o se apoya en la toma de decisiones, en la educación, investigación, redacción y previsión del Derecho, a través de sistemas de inteligencia artificial.

Se presume que esta clasificación o estos subtipos de la Informática Jurídica proviene del trabajo del año 1958 del jurista francés Lucien Mehl, titulado “Automatización en el mundo legal”, donde expuso bajo la denominación de “maquinas de leyes”, dos categorías: a) maquinas documentales, referidas a la creación y almacenamiento de documentos con relevancia jurídica; y b) maquinas de consulta, como grandes ficheros o bases de datos en los cuales se apoyaba la función judicial, e incluso la enseñanza de las ciencias jurídicas.

Es preciso delimitar el alcance de este trabajo, ya que nos proponemos presentar a la Informática Jurídica Documental o Documentaria como una de las funciones del Gobierno Electrónico, dado que la utilización de las Tecnologías de la Información y Comunicación procura la mayor eficiencia y efectividad de la organización del Estado y el logro de los máximos ahorros del erario público, alcanzando un modelo de servicios públicos, donde encontramos las funciones de los Registros y de las Notarias, de fácil acceso y ubicación que permite garantizar la seguridad jurídica de los actos al convertirse en un mecanismo para aumentar la transparencia de la gestión pública documental. A los efectos de este trabajo utilizaremos la definición de Director General de la Oficina de Tecnologías de Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología en el 2005, Arturo Gallegos: “El Gobierno Electrónico en Venezuela significa el aprovechamiento de las Tecnologías de Información y Comunicación para aumentar la inclusión de amplios sectores que han estado al margen de la acción social del Estado.” Gallegos, Arturo (2005). ¿Qué es el Gobierno Electrónico? Directorio de Gobierno Electrónico Venezuela Ministerio de Ciencia y Tecnología (MCT). Disponible en:
http://www.gobiernoenlinea.gob.ve/directorioestado/gob_electronico.html (Carballo, 2011)

Teniendo en cuenta que el sistema registral y notarial forman parte de la administración pública, particularmente de la administración de justicia, nos referiremos en el siguiente punto a la metamorfosis que ha sufrido en esta última década, producto de la incorporación de las Tecnologías de la Información y Comunicación a los procesos de documentación pública.

II.- Transformación de los Registros y Notarias como garantía de seguridad jurídica de los documentos:

Con la entrada en vigencia de la Ley de Registro Público y del Notariado en el año 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela extraordinaria Nº 5.556 de fecha 13/11/2001, reformada y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela extraordinaria Nº 5.833 de fecha 26/12/2006, se planeo la reestructuración del sistema registral y notarial en Venezuela, que se fundamento en la automatización de estos servicios, tarea que correspondió desde sus inicios al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (MPPRIJ). Dicho proceso de automatización iniciado en el año 2002, formó parte de uno de los Convenios de Cooperación suscritos entre la República de Cuba y la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, hablar de la automatización de los Registros y Notarias no era un tópico nuevo en este país, ya que en los años 70 y 80 se encuentran proyectos de automatización, que fueron recogidos desde una perspectiva académica en el I Foro sobre Modernización del Sistema Notarial y Registral, organizado por el entonces Ministerio de Justicia en el año 1989, el cual contó con destacadas participaciones de prominentes juristas de la época, junto con la contribución de un ingeniero, quien presento, no solo la necesidad, ya conocida, de optimizar la función registral y notarial, sino que evidenció la fórmula para la automatización, incluso con la legislación vigente en la época.

No obstante, la modernización del sistema de los Registros y Notarias, tuvo que esperar un par de décadas más, y especialmente, un desarrollo más depurado de las técnicas informáticas de tratamiento documental para ver la luz. Los periódicos nacionales impresos y digitales destacaron a mediados del año 2008 la puesta en marcha de la primera parte de la automatización, la cual consistió en la incorporación de la tecnología representada por una software hecho a medida para los procesos que son llevados en los Registros Mercantiles e Inmobiliarios; así los Registros Principales y las Notarias tendrían que esperar su tiempo de ejecución, el cual corresponde a la segunda etapa del proceso de automatización emprendido.

De los reportes presentados por los entonces Directores del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), particularmente la  Abogada María Eugenia Urbina, Ex-Directora del SAREN, en una entrevista en diario Últimas Noticias, publicada en fecha 16/06/2008, los objetivos que se han procurado cumplir con la automatización de los procesos registrales se encuentran en cuatro pilares:

  1. Optimizar los tiempos y brindar seguridad jurídica: “una persona que requiera constituir una compañía o saber cuanto debe pagar en aranceles por determinada diligencia puede obtener esa información a través de la página web y acudir a las oficinas de Registros y Notarías ya con una información previa, lo que le permitirá agilizar su acción al saber cuánto debe pagar…”
  2. Crear una base de datos sobre los abogados en ejercicio, lo que permite a los registradores y notarios, verificar que éstos sean en realidad profesionales del Derecho: “pues se han dado casos en los que personas que no son abogados fungen como tales…”
  3. Contribuir a la prevención y el enfrentamiento de hechos ilícitos y situaciones de corrupción, como el lavado de dinero: “la información relativa a la venta de una casa estará a disposición de los entes que intervengan en este trámite. En cuanto a los vehículos tanto el Instituto Nacional de Transporte y Transito Terrestre (INTTT) como el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Policiales y Criminalisticas (CICPC), así como los registros y notarias van a poder cruzar información acerca del vehículo en cuestión y así determinar si es legal, si está buscado por robo, o si tiene algún inconveniente legal por resolver.”
  4. Crear una “Planilla única y código de identificación” que se utilizará en todos los registros y notarías del país, en la cual quedará constancia de los pagos realizados: firma de un “convenio con el Banco del Tesoro, Banfoandes y el Banco Industrial de Venezuela, a fin de que a través de estas instituciones se lleven a cabo los pagos; y se verificará que se cancele sólo lo que dispone el ordenamiento legal. Se hará una conciliación que garantice que sólo se ha cobrado y recibido lo estipulado en la ley, de acuerdo con las transacciones hechas durante el día.”

Así la automatización de los Registros y Notarias a la luz de la legislación actual permite la creación de la ficha electrónica, entendida como la digitalización y transferencia a bases de datos de los todos los soportes físicos del sistema registral y notarial actuales; permitiendo que el proceso registral y notarial sea llevado a cabo íntegramente a partir de un documento electrónico.

La elaboración de la ficha electrónica trae consigo la necesidad de digitalizar la información o capturar los datos, lo cual ha requerido de la conjugación de dos procesos distintos, el primero dedicado a los datos existentes en las oficinas de Registros y Notarias, los cuales en la mayoría de los casos han sido procesados a través de “scanners” o lectores ópticos; y el segundo proceso referido a los datos nuevos, cuya captura electrónica se realiza de manera inmediata.

Por su parte, debemos destacar que desde el año 2009 y en virtud del artículo 24 de la Ley de Registro Público y del Notariado: La firma electrónica de los registradores o registradoras y notarios o notarias tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga.”, estos funcionarios cuentan con firma electrónica; es decir, con la posibilidad de emitir certificados electrónicos autorizados por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), lo cual se puede traducir en la posibilidad de elaboración del documento público electrónico conjugando las normas de la Ley de Registro Público y del Notariado, y de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas vigentes en nuestro país.

Ahora bien, la principal función de los Registradores y Notarios se encuentra en la firma o signatura de los documentos que le son presentados, “como cualquier funcionario administrativo, con su firma, lo que hace es “autorizar” o “aprobar” asientos, diligencias de cierre del diario y notas al pie del título, todo lo cual “califica” a las diversas funciones registrales a ellos encomendadas aunque con las peculiaridades funcionales y subjetivas.” (FERNÁNDEZ, p. 21.)

La necesidad de formas particulares entre ellas la intervención del Registrador o Notario, para la validez de un determinado negocio o acto jurídico, se le conoce como formalismo jurídico, el cual es susceptible de clasificación según la naturaleza y finalidad que el mismo ordenamiento jurídico ha dispuesto. Así tenemos que, en primer lugar, si estamos en presencia del formalismo constitutivo la finalidad del cumplimiento de determinas formas preestablecidas por el legislador, será la búsqueda de la seguridad jurídica de las partes contratantes con respecto a las obligaciones que están asumiendo en virtud del nacimiento del acto o negocio jurídico de que se trate.

En segundo lugar, cuando hablamos de formalismo probatorio, el propósito de su existencia es proporcionar seguridad jurídica a las partes contratantes y a los terceros, de la existencia del negocio o acto jurídico, en el momento de plantearse una controversia o litigio sobre el contenido y alcance de las obligaciones contraídas.

En tercer y último lugar, vemos el formalismo publicitario, cuya intención es suministrar seguridad jurídica a los terceros en general y en particular, que puedan tener algún  interés en el negocio o acto jurídico realizado por las partes, a través de la certeza del contenido de las obligaciones generadas por ese negocio o acto.

Siendo los Registradores y Notarios funcionarios del Estado y perteneciendo al aparato de la Administración Pública, ya que en Venezuela son subordinados de la Dirección de Registros y Notarias del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, son los encargados de otorgar seguridad jurídica a los actos de los particulares. De allí que la actuación de los Registradores y Notarios tiene como objetivo fundamental la seguridad jurídica, es decir, aquella que:

“se erige en el interés público fundamental; interés que es preciso proteger a través de todo el bloque normativo jurídico administrativo que puede y debe sustentarse de forma independiente respecto al ámbito jurídico mercantil… a pesar de la diferente naturaleza de estas instituciones registrales, les une a todas ellas el responder al interés público del logro de la seguridad jurídica en los diversos órdenes en que cada uno de ellos opera: en el tráfico jurídico-inmobiliario, en el mercantil, en el industrial e intelectual y en el del estado civil particular… desde una perspectiva de Derecho Privado, la inscripción o registración es el medio formal obligado para obtener una determinada protección jurídica y, en definitiva, la actividad administrativa propia de estas instituciones registrales opera en el marco de los derechos y las relaciones inter. privatos, produciéndose así un entrecruzamiento normativo y de efecto característico que obliga a delimitar e integrar un Derecho administrativo registral, relacionándolo necesariamente con otros sectores de nuestro ordenamiento.” (FERNÁNDEZ, pp. 23 y ss.)

Siendo la finalidad de la actividad Registral y Notarial la búsqueda de la seguridad jurídica, como la garantía dada a las personas, de su integridad física, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos, o que, de llegar a suceder, le serán asegurados por la sociedad protección y reparación. En un sentido subjetivo, seguridad pasa a ser la convicción que tiene un individuo de que sus derechos no serán modificados intempestivamente, por medio de la agresión, ejerciendo una acción contraria a las reglas y a los principios que rigen la vida en sociedad, ordenada por un sistema jurídico.

Así vemos que como anotara Pérez Luño, la seguridad jurídica supone dos aspectos, un aspecto estructural y otro funcional. En el primero, el aspecto estructural, la seguridad jurídica precisa de: a.- lege promulgata: una norma suficientemente publicada para que todos la conozcamos; b.- lege manifiesta: una norma clara que no induzca a error; c.- lege plena: una norma que evite campos no regulados sin orientación de principios de cómo decidir; d.- lege stricta: una norma que supone una clara jerarquía de normativa, derivada de la distinción de poderes; e.- lege previa: una norma que descarta la aplicación retroactiva de la ley, es decir, a situaciones preexistentes antes de la entrada en vigor; y, f.- lege perpetua: una norma que implica estabilidad en el derecho respecto a los derechos adquiridos, e igualmente, instituciones como la cosa juzgada, que prohíbe juzgar de nuevo situaciones sobre las cuales existe una decisión definitivamente firme. (PÉREZ LUÑO, pp. 22-23.)

En el aspecto funcional, la seguridad jurídica compele de la regularidad de la actuación de los órganos del Estado, que implica principalmente el sometimiento de estos órganos al principio de legalidad. “Un ordenamiento jurídico no puede llenar jamás las exigencias de la seguridad jurídica, a pesar de que sus normas sean técnicamente perfectas, si se carece de órganos idóneos de aplicación, pues en este caso se hace imposible la realización práctica de los principios legales, por más inspirados que ellos estén en cualquiera de los valores a que debe aspirar el Derecho.” (TOSTA, p. 83.)

Entendida como un todo armónico, la seguridad jurídica consiste en la realización plena del orden jurídico positivo apropiado para la estructura de la comunidad que rige. Resulta pues condición indispensable para el desarrollo de la vida de los integrantes de las comunidades, más aún, para la persistencia de las organizaciones colectivas, que los diferentes preceptos que integran el ordenamiento jurídico sean aplicados tal como lo pide el sistema.

La seguridad jurídica material o funcional se refiere a la previsibilidad de la conducta de las personas en la sociedad y si esa previsibilidad deriva de las reglas formales del sistema jurídico, Se trata de conocer si el cumplimiento de los contratos o de las obligaciones legales deriva de la operación del sistema jurídico.

En este orden de ideas, al referirnos a la seguridad jurídica, como finalidad del formalismo, debemos entender que los motivos que han inspirado al legislador moderno en mantener requisitos nacidos en el derecho romano, devienen de la necesidad tanto de las partes contratantes como de los terceros de conocer el alcance, validez y eficacia de las obligaciones que son asumidas por los intervinientes en el negocio o acto jurídico, toda vez que su desconocimiento puede producir daños.

La presencia de la seguridad jurídica como finalidad de las normas que imponen una determinada forma, bien sea para la existencia, validez o prueba del negocio jurídico, hace surgir particulares efectos. En el caso de las normas que prescriben ciertas formas, el incumplimiento de ellas, por parte de los intervinientes en el acuerdo de voluntades, conllevaran según el caso, a que se repute inexistente, ineficaz o que no surta prueba de las obligaciones y derechos que, de suyo, se derivan del negocio o acto mismo; estas sanciones al igual que la forma a cumplir, deben estar previamente establecidas en la norma, puesto que de ahí nace parte de la seguridad jurídica.

Siendo que la seguridad jurídica es un valor al cual aspira el Derecho, ésta depende tanto de la perfección de las normas, en cuyo caso, remitiéndonos al estudio que nos ocupa, podemos hablar de normas que establecen formas, modos o medios idóneos para la creación y prueba de los negocios o actos jurídicos, para alcanzar esa anhelada seguridad, tanto de las partes contratantes como de los terceros, dado que depende de ese elemento subjetivo o convicción de los individuos para que realicen sus actividades, ya sean civiles o comerciales, ajustados al ordenamiento jurídico y con el predominio de la buena fe.

A manera de conclusión, es preciso entonces reconocer que la intervención de la Administración Pública, aquí llamada Gobierno Electrónico, a través de los Registros y Notarias, en las actividades de los particulares e incluso en la vida ordinaria de la sociedad venezolana con  el empleo de las TIC’s busca una interacción más transparente, coordinada, coherente, ágil, eficaz y eficiente, aunque es un proceso complejo que implica grandes esfuerzos por parte de todos, que no todas las veces se manifiesta de la forma requerida. Es necesaria pues, la presencia de elementos que permitan asegurar no solo la seguridad jurídica, sino también la seguridad técnica, y más allá, la protección de la información en formato electrónico de los particulares.

Somos de la opinión que solo el conocimiento de la ciencia informática conjuntamente con la jurídica, y particularmente la aplicación de los métodos hoy conocidos, a la función pública pueden llevarnos a los resultados esperados, es decir, la eficiencia del Estado.

Posible violación del Derecho a la Protección de Información Personal en Venezuela

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Por Gustavo José Marín García

Nuestro texto constitucional, influenciado por los distintos cambios constitucionales ocurridos en Latinoamérica en la década de los noventa, incorpora dentro de su catalogo de derechos y garantías constitucionales, artículo 28, la  posibilidad de que toda persona acceda a la información y a los datos que sobre ella reposan en archivos oficiales o privados, de que dicha información sea actualizada, rectificada, o destruida en caso de ser errónea o afectase ilegítimamente sus derechos, todo ello con las excepciones que establezca la ley.

Este derecho se impone como un derecho único y específico con un medio de protección propio y con una cobertura diferente a la que la sola protección de la intimidad, honor, vida privada y confidencialidad pueda otorgar. Este derecho es el resultado, a nuestro entender, de una combinada protección constitucional del derecho a la intimidad y el derecho de la propiedad de la información.

Del artículo 28 de la Constitución podemos extractar una serie de derechos que en su conjunto denominaremos como de protección de datos o información en vista de que cada uno de ellos giran alrededor de la información o datos que se encuentran en registros públicos o privados de una persona.

En este sentido, la norma constitucional prevé que cualquier persona natural o jurídica puede solicitar información que sobre ella repose en archivos públicos o privados. Dicha solicitud se hará bajo las formalidades previstas en la ley que desarrolle la norma constitucional.

Se podrá obtener cualquier tipo de información sobre cualquier tipo de bienes, sean estos muebles o inmuebles, tangibles o intangibles sobre personas naturales o jurídicas. Toda persona natural o jurídica puede recolectar información, salvo aquella información considerada sensible por la ley que desarrolle la norma constitucional, como sería la referente a filiación política, sindical, religiosa, relativa a la salud entre otras. La misma ley puede establecer excepciones y circunstancias especiales bajo las cuales este tipo de información pudiera ser recolectada.

Ahora bien, aun cuando no exista ley la recolección de información respecto a la filiación política es definitivamente una información sensible y que los órganos públicos y privados no pudieran recolectar. El artículo 47 de la Ley de la Función Pública de Estadística señala ” Los datos referidos al origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones ideológicas, morales o religiosas y, en general, las referidas al honor y a la intimidad personal o familiar no son de suministro obligatorio y sólo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados”

Sin embargo, dentro del proceso electoral del 14 de abril de 2013 el CNE ha recopilado esta información de manera lícita y los electores la han suministrado de manera voluntaria. Aunque dudo que técnicamente el CNE pueda identificar el elector con el candidato, es decir que pueda saber de manera fehaciente por quien votó cada elector, el CNE debe garantizar que tal información no sea suministrada a terceras personas y que la misma sea utilizada con el único fin por el cual fue de manera voluntaria suministrada. Una vez cumplido con el fin por el cual se suministró y cumpliendo con los lapsos previstos en la ley para la impugnación o reconsideración de la información suministrada por el CNE en base a la voluntad del elector, esta información debe ser destruida de tal manera que impida la identificación del elector con el candidato.

El Presidente Maduro ha señalado que conoce quienes no votaron por él, que tiene identificado a 900 mil electores que votaron por Capriles. De ser cierto la manipulación de información por parte de Maduro, estamos en presencia de una violación del artículo 28 de la Constitución y del artículo 20 de la Ley de Delitos Informáticos (prisión de 2 a 6 años), tanto de parte del Presidente Nicolas Maduro como de los funcionarios del CNE que han violado la privacidad de la información y quebrantado el fin para el cual fue suministrada la información por parte de los electores.

Sobre la inconstitucionalidad de la implementación de un sistema biométrico en Venezuela

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Por Gustavo José Marín García

1.- En estos dìas se ha informado de manera insistente la posibilidad de que el Gobierno de Venezuela implemente un sistema de captaciòn de huellas dactilares para los consumidores de bienes. Segùn se ha podido leer en distintos medios impresos la idea del Gobierno es captar la huella dactilar al comprador de bienes en los distintos supermercados, tiendas mayoristas, farmacias y demàs centros de ventas al mayor y detal de bienes. En definitiva, es la captaciòn de los datos biomètricos de los ciudadanos al momento de que èstos adquieran bienes, pudiendo de tal forma identificar al sujeto con relaciòn a los bienes que consume. Aun no queda claro la manera en que ello funcionarà, con que fìn se establece tal mecanismo de captaciòn de informaciòn personal y que se harà con dicha informaciòn.

2.- De entrada se debe señalar que la huella dactilar es un dato personal, y que el Derecho a la Protecciòn de Datos e Informaciòn Personal es un Derecho Constitucional (artìculo 28 de la Constituciòn) por lo que cualquier restricciòn o regulaciòn de tal derecho debe hacerse por una Ley dictada por el Poder Legislativo conforme al artìculo 156, numeral 32 de la Constituciòn, y como lo ha señalado la Sala Plena del mismo tribunal supremo en fecha 16-3-99. Caso: Elíseo Sarmiento.

3.- En virtud de lo anterior, ya no habrìa mas argumento respecto a una posible implementaciòn de un sistema biomètrico de captaciòn de huellas directamente por parte del Ejecutivo Nacional. Una regulaciòn del derecho a la informaciòn personal por acto distinto a la Ley serìa inconstitucional.

4.- Hay que señalar que en Venezuela no existe un ley especial en materia de protecciòn de datos personales, por ello es permisible disertar respecto a cuáles deberían ser los principios fundamentales que deben tomarse en cuenta en una futura regulación de esta materia. Obviamente ya existen regulaciones en el mundo en las cuales se prevén tales principios pero sería prudente reconfirmar tales principios o agregar algunos que han venido surgiendo con la práctica y el anàlisis jurisprudencial.

5.- El Convenio 108 del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, suscrito en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, prevé algunos de los principios primarios en cuanto a la calidad y la recolección de datos personales. Son un conjunto de llamados o elementos que deben ser tomados en cuenta a la hora del desarrollo legislativo que debería hacer cada uno de los países miembros de la comunidad europea. No obstante, invita a los no miembros a tomar en cuentas tales recomendaciones.

6.- De dicho convenio podemos extraer los siguientes principios. En primer lugar, se hace una mención sobre la lealtad y la legitimidad que debe imperar al momento de la obtención. Es un llamado a que en caso de que se disponga de un instrumento normativo que regule la recolección u obtención de datos éste sea respetado por el recolector. De igual forma se exige un comportamiento ético al momento de la obtención, la lealtad en el sentido de no obtener la información bajo engaño o ardides. Que no se utilicen mecanismos que pudieran generar la obtención de una información que no quiere ser suministrada por el titular y el instrumento de obtención debe ser legítimo.

7.- Un segundo principio y coherente con el proceso de recolección, es la adecuación, pertinencia y la no excesividad de la información que se recoge con el objetivo o fin de tal acto. Es el principio del fin de la información. Esta debe ser recolectada para un fin determinado, específico que además ese fin como tal debe ser claro, preciso y obviamente informado y conocido por el titular de los datos. En tal sentido, debe haber una correspondencia y coherencia entre fin y datos tratando de ser lo mas equilibrado posible que no sobre información ni falte información. Es interesante porque no sólo no debe ser excesiva la información sino que además no debe ser carente. No debe faltar información ya que le faltaría certeza y precisión. A su vez, debe el recolector respetar, y queda así vinculado, al fin con el que fue recolectada la información. El fin que conoce el titular y que consintió suministrar información para tal fin no puede ser variado ni alterado por el recolector, en caso de que así se pretenda o suceda debe ser previamente informado por su titular sino estaríamos engañándolo y obteniendo información de manera desleal.

8.- También relacionado con el principio del fin de dato, es que una vez agotado el fin, si el mismo es de un solo efecto, el dato no tiene porque ser mantenido por el recolector y el mismo debería desaparecer. Depende mucho del fin. Como dije si es un sólo acto, habiéndose cumplido el fin, el dato recogido debería desaparecer pero si es de actos continuos o sucesivos durarán lo que se haya estipulado o cuando se haya agotado el fin en si mismo. Algunas legislaciones ya prevén un plazo de tiempo en el cual estos datos se mantendrán almacenados. Depende del fin, sino el plazo deber ser un plazo razonable.

9.- Un tercer principio previsto en este importante convenio es de la exactitud y actualización de la información. Para estos casos se exige que el recolector y quien manipula la información la mantenga actualizada y que la misma sea exacta, en el sentido de que guarde correspondencia con la realidad. Lo que se pretende evitar es una difusión de información falsa o incierta que pueda generar algún tipo de perjuicio en el titular dela misma. Por tal razón, debe contarse con sistema de actualización o solicitar de manera periódica la información actualizable al titular, o advertir al momento de difundir la información la fecha de su recolección o la imposibilidad de su actualización por cualquier razón. El principio de la seguridad y confidencialidad de la información. En este caso se debe contar con mecanismos e instrumentos apropiados para que el recolector, no es el legislador, le garantice al titular de la información que esta se mantendrá bajo estricta reserva y seguridad. Se impedirá el acceso a la información de terceras personas que puedan manipular ilegítimamente la información. Es una obligación del recolector de resguardar la información de tal manera que la misma no sea difundida o utilizada por persona no autorizada.

10.- Por otra parte, hay un impedimento claro en el convenio en que la información personal referida al origen racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas u otras convicciones, así como los datos de carácter personal relativos a la salud o a la vida sexual o al de las condenas penales no puedan tratarse automáticamente a menos que en el derecho interno se prevea garantías apropiadas.

11.- Ahora bien, la legislación Venezolana de manera indirecta ha previsto algunos principios que vale la pena resaltar. En la ley de la función pública estadística se recogen los principios anteriormente señalados de manera muy acertada. En primer lugar, se declara que sólo de manera voluntaria y por consentimiento expreso y a los fines estadístico, se puede suministrar información referido al origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones ideológicas, morales o religiosas y, en general, las referidas al honor y a la intimidad personal o familiar (¿podemos incluìr las tendencias o preferencia de bienes de consumos en este renglòn? Perfectamente) Este tipo de información debe suministrarse con una manifestación expresa por parte del titular y aun así dicha información queda, en el momento en que es obtenida, resguardada por el secreto estadístico siendo por tanto imposible de ser consultada (salvo consentimiento del titular) sino hasta que haya transcurrido un plazo de veinte años desde la muerte de éste, si su fecha es conocida, o, en otro caso, de treinta años a partir de la fecha de obtención de los datos para el caso de la persona natural, y de quince años cuando se trate de información económica de persona jurídica o de diez años sino es económica.

Lo mas importante a destacar es que la voluntad del titular es lo que impera en estos actos. Es una verdadera declaración de libre disposición por parte del titular de su información. En estos casos hay que tener cuidado con la información que se suministra. Esta declaración debe contar con ciertas formalidades. No quisiera detenerme mucho en esto ya que sería muy extenso. Pero en líneas generales la manifestación debe ser expresa, lo que debe inferirse que debe constar por escrito. Es un consentimiento que no debe estar viciado, en el sentido, de que no debe ser arrancado con violencia, sorprendido por dolo o como consecuencia de un error excusable. El consentimiento permite autorizar quién recoge la información, para qué la usa, a quién se la trasmite o le permite acceso, cuánto tiempo la mantiene almacenada, entre otras facultades que se otorgan. Se puede generar un delito en estos casos conforme a los artículos 20 y 22 de nuestra la Ley de Delitos Informáticos.

12.- En segundo lugar, y siempre en función del objeto de la Ley de la función pública estadística pero principios aplicables a cualquier recolector de datos, la ley señala que lo datos deben tener una finalidad determinada. No se puede recoger datos o información personal sin que previamente exista una finalidad que a su vez sea informada al titular de los datos. Esta finalidad debe no sólo ser determinada, lo cual significa que no puede ser ambigua u oscura, sino que además debe ser explicita y legitima.

La legitimidad viene dada en el sentido de que quien recoge la información en caso de un sujeto público es competente por ley para el ejercicio de esa actividad. El principio de egalida que hemos señalado al momento de la regulaciòn de este derecho. Hay que insistir que la finalidad deber ser comunicada al momento en que se recoge la información al titular de la información. En ese mismo acto, no es que después que recojo la información al final le informo al titular su fin. De ser así estaríamos ante una situación de engaño que genera el suministro de información. El fin debe conocerse desde el principio. Ya que tal hecho es lo que motiva la voluntad del titular en suministrar o no la información, también delimita el contenido de la información que se solicita y la que se suministra y vincula al recolector a utilizarla únicamente para el fin. En cuanto al uso es importante destacar que también debe ser claro. No puede informarse sobre un uso ilegítimo de la información o un uso ambiguo que pudiera permitirle al recolector protegerse ante una denuncia por el uso dado a la información y el cual de haberlo conocido previamente el titular no hubiese suministrado la información recolectada.

El uso se puede agotar en un acto o en varios, hay que hacerlo saber. El fin y el uso se pueden diferenciar. El fin de la información puede ser generar una base de datos de consulta gratuita u obligatoria por parte de determinados sujetos. El uso puede ser sólo para el cumplimiento de tal fin, pero también puede ser utilizado para generar unos perfiles de consumidores y venderlo a sujetos interesados. Hay un limbo entre uso y finalidad. Nuestra ley de la función pública estadística advierte que un uso distinto al señalado no es permisible, es incompatible simplemente, a menos que se traten con fines históricos o científicos de manera disociadas. Queda el recolector vinculado al fin y el uso que le ha informado al titular de la información, límite que emerge del derecho del titular de disponer de su información y de decidir libremente a quién le suministra esa información, qué puede hacer o no ese tercero con la información que se le suministra, quién posee esa información y qué hace con ella.

13.- Un tercer principio que podemos extraer de esta Ley, es la adecuación, pertinencia y lo no excesivo de los datos. La información que se solicita y se recoge debe ser un traje a la medida del fin. Si se pretende estadísticamente determinar el desempleo en la población venezolana comprendida entre 20 y 25 años, no parece adecuado preguntar su estado civil, su número telefónico, los bienes patrimoniales que posee, entre otras preguntas. La información que debe solicitarse como dice la ley debe ser pertinente. Obviamente alude a la relación que debe existir con el fin. Es un vínculo que hay y al cual se somete el recolector. El fin le impone la adecuación, la pertinencia y la frontera de la información. Noexcesiva la información pero agrego, tampoco no debe faltar información. Debe ser lo mas ajustado posible al fin que se pretende. Si falta información, como he dicho, se falsea queda desactualizada y también es perjudicial.

14.- Todos estos principios son fundamentales al momento de regular la captaciòn de datos biomètricos de los ciudadanos. Es necesario observar, el fin, el objeto y fundamentalmente la proporcionalidad de requerir tal informaciòn con el ùnico proposito de adquirir bienes de consumos. A mi juicio, es completamente intromisivo, impertinente y desproporcional facilitar datos biomètricos para la adquisiciòn de bienes de consumo, lo cual hace la medida o regulaciòn inconstitucional. En tal sentido, la Agencia Española de Protecciòn de Datos Personales ha señalado en el Informe 0082-2010 lo siguiente:

“En este sentido, debe recordarse el análisis efectuado por el Grupo de trabajo creado por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, en el Documento de Trabajo sobre biometría, de fecha 1 agosto de 2003, en que se señala lo siguiente:

“Con arreglo al artículo 6 de la Directiva 95/46/CE, los datos personales serán recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines. Además, los datos personales serán adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente (principio de fines).El cumplimiento de este principio implica en primer lugar una determinación clara de los fines para los que se recogen y tratan los datos biométricos. Por otra parte, hace falta evaluar el cumplimiento de la proporcionalidad y de la legitimidad, teniendo en cuenta los riesgos para la protección de los derechos y libertades fundamentales de las personas y especialmente si los fines perseguidos pueden alcanzarse o no de una manera menos intrusiva. La proporcionalidad ha sido el criterio principal en casi todas las decisiones adoptadas hasta ahora por las autoridades encargadas de la protección de datos sobre el tratamiento de datos biométrico….

El uso de la biometría plantea también el tema de la proporcionalidad de cada categoría de datos a la luz de los fines para los que se tratan dichos datos. Los datos biométricos sólo pueden usarse de manera adecuada, pertinente y no excesiva, lo cual supone una estricta valoración de la necesidad y proporcionalidad de los datos tratados. Por ejemplo, la CNIL francesa ha rechazado el uso de huellas digitales en el caso del acceso de los niños a un comedor escolar19, pero ha aceptado con el mismo fin el uso de los resultados de muestras de las manos. La autoridad portuguesa de protección de datos ha tomado recientemente una decisión desfavorable sobre la utilización de un sistema biométrico (huellas digitales) por parte de una universidad para controlar la asiduidad y puntualidad del personal no docente.”

En virtud de todo lo expuesto, y atendiendo al juicio de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional exige en la adopción de este tipo de medidas, concluimos que resulta desproporcionado, la necesidad de recabar la huella dactilar para prestar un servicio comercial a los clientes, cuando dicho servicio puede prestarse con otros medios menos intrusivos en los derechos y libertades de los clientes, tales como el uso de las tarjetas de fidelización.”

El derecho al acceso a la información pública en Venezuela

acceso_venezuelaPor Gustavo José Marín García

1.- El carácter normativo y supremo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Con la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela de 1999 nuestro país dio un gran paso en cuanto a la concepción de la calidad del texto constitucional. En el actual derecho constitucional se considera a la Constitución como un verdadero cuerpo normativo del cual emergen derechos y obligaciones de aplicación preferente, directa e inmediata, sin que dichos derechos ni obligaciones tengan que ser previamente desarrollados por el poder legislativo para poder ser exigidos por los ciudadanos.

El carácter normativo y supremo del texto Constitucional se sobrepone en la doctrina moderna del derecho constitucional y administrativo dejando de un lado la concepción programática que, erróneamente, se tenía de la Constitución dejando de ser esta un mera declaración de principios o directrices que deben llevarse a cabo para lograr la satisfacción del bien común. Ahora vemos a la Constitución como un conjunto de normas que afectan directamente la esfera jurídica del ciudadano y al cual éste, como todas las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, se encuentran vinculadas. Como fue afirmado por el Tribunal Supremo Norteamericano en el caso Trop vs. Duller, 1958:

Las declaraciones de la Constitución no son adagios gastados por el tiempo ni una contraseña vacía de sentido. Son principios vitales, vivos, que otorgan y limitan los poderes del Gobierno de nuestra nación. Son regulaciones de Gobierno. Cuando la Constitucionalidad de una Ley del Congreso se plantea ante este Tribunal, debemos aplicar dicha regulaciones. Si no lo hiciésemos, las palabras de la Constitución vendrían a ser poco mas que buenos consejos.[1]

La doctrina del carácter vinculante y supremo del texto constitucional fue acogida bajo la vigencia de la Constitución de 1961 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 5 de mayo de 1997. En efecto, dicho tribunal dejó sentado claramente:

[…] que el control difuso de la constitucionalidad no es sino una consecuencia lógica del principio de la supremacía y aplicación inmediata de la Constitución. En países como el nuestro, donde la Constitución tiene un carácter normativo y no programático, resulta apodíctica la conclusión de que el juez puede aplicar siempre la Constitución para resolver un caso concreto, incluso por encima de la ley; de otra manera ¿qué valor normativo pudiera atribuirse a la norma constitucional si ésta no pudiese ser aplicada directamente por el juez, órgano que ejerce la función de decir derecho?[2]

El carácter normativo y supremo de la Constitución tuvo absoluta receptividad en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y actualmente ha sido completamente asimilada por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo quien, de conformidad con el artículo 335 del texto constitucional, es el último intérprete de la Constitución y sus decisiones son de carácter vinculante para todos los tribunales de la República.

En efecto, el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece el carácter supremo de nuestro texto constitucional, en consecuencia el sometimiento de todas las personas y órganos del poder público a su contenido. El mismo texto constitucional señala la obligación de todos los jueces y juezas de la República de garantizar la integridad del texto constitucional -el llamado control difuso de la Constitución también consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil pero que ahora tiene rango Constitucional– así como la obligación del Tribunal Supremo de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales. Señala la exposición de motivos que,

[…] se consagran los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, según los cuales ella es la norma de mayor jerarquía y alcanza su vigencia a través de esa fuerza normativa o su capacidad de operar en la vida histórica de forma determinante o reguladora. Dichos principios constituyen el fundamento de todos los sistemas constitucionales del mundo y representan la piedra angular de la democracia, de la protección de los derechos fundamentales y de la justicia constitucional.

Con base a lo anterior, todos los órganos que ejercen el Poder Público sin excepción, están sometidos a los principios y disposiciones consagrados en la Constitución, y por tanto, todos sus actos pueden ser objeto del control jurisdiccional de la constitucionalidad.

Ha señalado por su parte el Tribunal Supremo, en recta y sabia obediencia del mandato constitucional, que

Existan o no las normas que desarrollen la regulación constitucional, esta es plenamente eficaz por si misma y, por lo tanto, establece pautas para el funcionamiento del órgano al que se refiera la norma constitucional. En consecuencia aun cuando no haya sido dictada la ley que desarrolle el precepto constitucional, la disposición contenida en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, es de aplicación inmediata por la Sala Constitucional[3].

Importante decisión en la cual además se legisló, al modificarse el régimen de competencia y el procedimiento en materia de amparo constitucional.[4] De igual forma ha señalado el Tribunal Supremo que

La Constitución es suprema, entre otras cosas, porque en ella se encuentran reconocidos y positivizados los valores básicos de la existencia individual y de la convivencia social, al tiempo que instrumenta los mecanismos democráticos y pluralistas de legitimación del Poder, tales como los relativos a la designación de las autoridades y a los mandatos respecto al cómo y al para qué se ejerce autoridad. Persigue con ello el respeto a la determinación libre y responsable de los individuos, la tolerancia ante lo diverso o lo distinto y la promoción del desarrollo armonioso de los pueblos. El principio de supremacía de la Constitución, responde a estos valores de cuya realización depende la calidad de vida y el bien común[5].

En este sentido, no cabe duda que el texto constitucional en nuestro país tiene carácter normativo y supremo por lo que su aplicación es preferente, inmediata y directa a todos lo órganos del poder público y a todas las personas naturales o jurídicas, éstas últimas tanto públicas como privadas.

2.- Breve referencia a la tutela judicial efectiva

El derecho a la tutela judicial efectiva está consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precepto que, por el carácter normativo y supremo de la Constitución, como hemos señalado, establecido en el artículo 7, es de aplicación preferente, directa e inmediata a todos los órganos que ejercen el Poder Público.

Tenemos un texto constitucional con carácter normativo y supremo del cual deviene el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las personas; derecho el cual, por estar consagrado en el máximo cuerpo normativo, tiene que ser aplicado preferentemente por todos los órganos jurisdiccionales ante cualquier acto administrativo, legislativo o judicial que impida la efectividad de dicha tutela.

La tutela judicial efectiva constituye un imperativo para todos los jueces en cuanto éstos deben procurar la protección de los derechos o intereses de las partes, haciendo uso de todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico le suministra para lograr la efectividad en el ejercicio de los derechos y garantías que se consagran:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. [6]

Conforme a nuestra carta magna el ciudadano tiene el Derecho de Acceso a la Información Pública, derecho que para ser protegido y para que reciba una tutela judicial no depende de que sea desarrollado en texto legislativo alguno como hemos señalado. La norma que lo consagra, como todos los derechos de rango constitucional, es plenamente eficaz por si misma y, por lo tanto, establece pautas para el funcionamiento del órgano al que se refiera la norma Constitucional [7], y un límite al ejercicio del poder público.

3.- De la previsión constitucional del Derecho de Acceso a la Información Pública

Es importante tener presente lo anteriormente señalado, tenemos una percepción de la constitución como nuestro máximo cuerpo normativo siendo ello la mayor garantía para los ciudadanos. Es lógico que así sea, sería poco garantista un texto constitucional que prevea derechos a los ciudadanos que no puedan ser exigidos ante la inercia del poder legislativo, o cuando aun siendo diligente no ha sido lo suficiente para regular el abanico de derechos previstos en el texto constitucional. Ante tales situaciones existe una salida, proteger al ciudadano aun ante la inexistencia de una norma que regula el derecho que la constitución le reconoce de lo contrario el texto constitucional se convertiría en un ineficaz instrumento de protección de derechos constitucionales y controlador del poder público.

El derecho de acceso a la información pública no está contenido en un solo artículo de la Constitución, el mismo se desprende de varias normas de las que se infiere la existencia de este derecho y de la obligación del Estado en suministrar información a los ciudadanos.

En efecto, la Constitución señala de manera precisa el derecho de todos los ciudadanos de “… de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta” (artículo 51).

Tal y como puede leerse la primera parte del mencionado artículo establece un derecho de petición de los ciudadanos respecto a todos y cada uno de los asuntos que sean tramitados por cualquier funcionario público en el ámbito de su competencia. Se requiere, en tal sentido, que la petición sea dirigida a (1) un funcionario público y que lo que sea requerido (2) sea de su competencia. Obviamente no puede requerirse información que no sea manejada a quien le es requerida, esto tiene coherencia con los principios (a) de legalidad, en base de la cual el funcionario solo puede hacer lo que la ley le permite hacer, y (b) el de la oficialidad de la información[8], ya que la información requerida y otorgada es suministrada por un órgano oficial.

De igual forma se establece la correlativa obligación al funcionario ante la solicitud realizada de responder de manera adecuada y oportuna. Tales adjetivos que constitucionalmente se le han impuesto a la respuesta que debe dar el funcionario obedece a elementos de tiempo en la respuesta y coherencia con lo que se está preguntando. En este sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 2.073/2001, del 30 de octubre de 2001, Caso: Cruz Elvira Marín y Teresa de Jesús Valera Marín:

“La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas.

Desde la óptica anotada, la petición es ciertamente un derecho fundamental, pero no supone que pueda dirigirse cualquier planteamiento ante cualquier autoridad pública; del cual pretenda derivarse un supuesto «derecho a acordar lo pedido», cuando la solicitud que ha sido planteada excede el ámbito objetivo de potestades y facultades del órgano que está llamado a responderla, en este caso, denegándola”

Asimismo, es de destacar que la misma Constitución prevé la posibilidad de que los funcionarios públicos que infrinjan la obligación de otorgar oportuna y adecuada respuesta sean destituidos, al señalar de seguidas en el mismo artículo 51 que ”Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.” Habilita así el texto constitucional al legislador para que prevea la destitución como máxima sanción para aquellos funcionarios que violen tal derecho.

En este sentido, la Sala Constitucional ha sido muy celosa en que los funcionarios públicos cumplan con su obligación de responder las peticiones que les hagan las personas naturales o jurídicas cuando dichas peticiones se encuentran en el ámbito de sus competencias: “ En razón de lo anterior, estima la Sala que el fallo dictado el 28 de marzo de 2001 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la presente acción de amparo constitucional, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que constituye una obligación constitucional y legal del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela emitir respuesta oportuna y adecuada sobre la petición formulada por el ciudadano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, y por tal motivo confirma la decisión proferida por esa Instancia Judicial. Así se decide.” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de octubre de 2002, sentencia número 2.323)

Parece el umbral del derecho de acceso a la información pública, o el derecho de acceso a la información pública, o si se quiere es la previsión de un triple derecho (1) un derecho de requerir información respecto de un asunto en el ámbito de la competencia de los funcionarios públicos que se agota con requerirlo. Es el derecho de acceder a la información mediante la petición planteada; (2) Pero nada se hace con garantizar o prever el acceso a la información, la misma norma también prevé el derecho de recibir respuesta ante el requerimiento de información planteada al funcionario público, se obliga a otorgar respuesta. El derecho de recibir respuesta, negativa o positiva ante el requerimiento, pero se debe responder; y (3) el derecho de que la respuesta recibida sea adecuada o coherente con lo que se requiere y oportuna. En cualquier de las tres fases o visto de manera autónoma se puede generar la violación de la previsión del artículo 51 de la Constitución.

El derecho de acceso a la información pública tiene un refuerzo en otras normas de carácter constitucional. No hago alusión en este contexto de los acuerdos internacionales en materia de derechos humanos que, conforme a los artículos 22 y 23 de la Constitución, tienen jerarquía constitucional en nuestro sistema jurídico.

Me refiero en este sentido, a los artículos 141 y 143 de la Constitución. El primero predica los principios de transparencia y rendición de cuentas al cual está sometido la Administración Pública y el segundo del derecho de los ciudadanos de ser informados de manera oportuna y verazmente por la Administración Pública de cualquier actuación sobre la cual dichos ciudadanos estén interesados, así como el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos con la limitaciones que, aceptables dentro de una sociedad democrática, hayan sido previstas en la Ley. Es clara la constitución al prever que no se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.

Se destacan en ambas normas el libre acceso que tienen los ciudadanos sobre los registros y archivos administrativos[9] y la imposibilidad de que las autoridades administrativas puedan impedir el acceso de la información contenida en los archivos administrativos por parte de los ciudadanos salvo que mediante una Ley (dictada por la asamblea nacional) se establezcan limitaciones para el acceso a tal información.

Existen limitaciones específicas en algunas leyes como la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, en el Código Orgánico Procesal Penal, son normas que limitan el acceso a la información contenida sobre particulares en investigaciones o procedimientos administrativos. El legislador considera la información como confidencial y se evita que terceros accedan a ella y pueda verse afectado su titular.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de enero de 2004, sentencia número 29, ha señalado que: “De otra parte, y sobre la base de la anterior consideración, esta Sala comparte el criterio según el cual el derecho a la información que acogió el artículo 143 del texto constitucional vigente no abarca aquellos documentos de contenido confidencial o secreto. Sin embargo, la confidencialidad de un documento requiere de la existencia previa de una norma que así califique de un acto expreso –que en el caso de autos no existió- que ponga al particular directamente interesado en conocimiento de tal decisión, por cuanto la limitación que deriva de esa condición sólo puede concebirse dentro de un moderno Estado de Derecho y de Justicia, con la debida garantía de un pronunciamiento motivado en función de su derecho constitucional a la defensa de los eventuales interesados en la información cuya confidencialidad se declarase. Así se declara. “

Lo que si debe tenerse como principio que la información del Estado referente a sus órganos, a su conformación u organización, de las actividades que éstos realizan y del patrimonio público[10] es estrictamente pública y la excepción es la imposibilidad de su acceso que sólo la ley –dictada por la asamblea nacional- puede regularla. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha señalado en fecha 14 de marzo de 2001, sentencia número 332:

“El transcrito artículo 143 establece dos derechos distintos, el primero debe ser cumplido por la Administración a favor de los ciudadanos, y es a informarles oportunamente del estado de las actuaciones contenidas en los expedientes administrativos en los cuales tengan interés, y donde se van a dictar resoluciones administrativas. Tratando el artículo 143, de resoluciones a dictarse, el derecho de los ciudadanos a estar informados, consagrado en la primera parte de la norma, está referido al procedimiento administrativo, y estas informaciones se adelantarán en la forma pautada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o en otras leyes aplicables que rijan procedimientos administrativos.

Además, la información que reciban de la Administración sobre el estado de las actuaciones del procedimiento debe ser veraz, desechándose lo falso que pueda enervar o inhibir tanto al derecho de defensa como el debido proceso, garantizado por el artículo 49 de la vigente Constitución para el proceso administrativo.

Este derecho de los ciudadanos de estar informados, involucra el derecho de acceder a los expedientes del procedimiento administrativo, lo cual está previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Hasta allí llega el primer derecho que otorga el artículo 143 citado.

El segundo es un derecho de acceso, que coincide con el derecho de acceso contemplado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que se ejerce sobre los archivos y registros administrativos que se llevan en la Presidencia de la República, los Ministerios y demás organismos de la Administración Pública Nacional, que conforman el sistema de archivo documental (artículos 72 y 73 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Central). “

Asimismo, en el artículo 58 del texto constitucional establece el derecho de toda persona “a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución” que conforme al análisis del artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica al protegerse el derecho de buscar y recibir información se “protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado” [11] sino simplemente dicha información no pudiera ser difundida.

En tal sentido, no es difícil concluir a mi entender que en Venezuela existe un derecho constitucional de acceso a la información pública que se traduce en requerir la información, obtener la respuesta de parte de quien se requiere y de que dicha respuesta sea oportuna y adecuada.

4.- De la Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública: Amparo Constitucional

Hemos señalado como se desprende de los artículos 51, 141 y 143 de la Constitución, sin recurrir a tratados o acuerdos internacionales, el derecho de acceso a la información pública. Tal derecho deber ser a su vez garantizado por el mismo texto constitucional a través de un mecanismo que lo haga exigible judicialmente ante aquel funcionario que lo vulnere, con el objeto de hacer efectivo este derecho y otorgar una verdadera tutela judicial efectiva.

Ante una violación del derecho de acceso a la información pública se debe acudir ante los Tribunales de la República y ejercer una acción de amparo constitucional o un habeas data público. En sentencia de marzo de 2001 antes citada (Casi: INSACA) la Sala constitucional había asomado la posibilidad de que cuando se pretendía acceder a información pública el recurso que tenía que ejercerse era un habeas data público.

Posteriormente en fecha  6 de abril de 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis) la Sala Constitucional deja entrever de que sea el recurso por abstención o carencia el medio adecuado para exigir el cumplimiento del artículo 51 de la Constitución sin excluir al amparo constitucional. La obligación de responder por parte de las autoridades lo estudiamos de manera conjunta con el derecho al acceso de la información pública prevista en el artículo 143 de la Constitución, aunque se puede responder de manera oportuna y no adecuada y satisfacer el artículo 51 de la Constitución, pero la impertinencia o incoherencia de la información que se suministre, dependiendo del caso, puede conllevar a la violación del derecho del acceso a la información pública.

Señaló la Sala “de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica.

Asunto distinto es que el recurso por abstención sea un medio procesal no ya idóneo por su alcance, sino idóneo en tanto satisfaga con efectividad la pretensión procesal porque sea lo suficientemente breve y sumario para ello. Es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. De allí que, en muchos casos, sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención…”

En fecha 1 de febrero de 2006, (caso: Asociación Civil Bokshi Bibari Baraja Akachinanu), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia afirmó, refiriéndose al artículo 5, ordinal 26, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que: “No obstante, la norma no impide –mal podría hacerlo pues violaría el artículo 259 constitucional- que a través de ese medio procesal, que ha sido delineado por la jurisprudencia –el ‘recurso por abstención’- se ventilen también las pretensiones de condena que se planteen para exigir el cumplimiento de obligaciones de hacer o dar que no consistan en ‘específicos y concretos actos’ o cuya fuente no sea la Ley (‘que estén obligados por las Leyes’) sino una norma sublegal o, como en este caso, una norma constitucional.”

Sin embargo, en sentencia de fecha 8 de julio de 2008, número 1062 señaló expresamente lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala constata del escrito que presentó la accionante y de los autos que cursan en el expediente que la ciudadana Andrea Daza acudió en varias oportunidades a la sede del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) con el objetivo de que se le informara lo siguiente: 1. “Planes de prevención de accidentes aéreos que de acuerdo a la normativa vigente y según cualidad de órgano regulador del INAC deben tener los equipos que vuelan en el país como componentes de líneas comerciales, específicamente en la ruta al archipiélago Los Roques”; 2. “Reporte del cronograma de actividades de inspecciones, entrenamiento de personal, cursos iniciales, etc., que reposa (sic) en el expediente de la Aerolínea Transporte Aéreo de Venezuela (Transaven C.A.)” y; 3. “Documentos de registro y certificación de la Aerolínea Transporte Aéreo de Venezuela (Transaven C.A.) si es que existen”. Lo cual, según el alegato de la quejosa, el Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) no le ha dado respuesta oportuna a su petición.

De lo anterior se colige que la pretensión que se dedujo en la demanda es la tutela constitucional contra la conducta omisiva del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), lo cual, a decir del accionante, está afectando ilegítimamente sus derechos fundamentales de acceso a la información, a petición y a la obtención de una oportuna respuesta.

Ahora bien, de las denuncias de violación a los derechos fundamentales de la accionante, por consecuencia de la conducta que se denuncia y se atribuye al Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), considera esta Sala que, contrariamente a lo que señaló la parte actora, la actual pretensión debe tramitarse como una demanda de amparo y, por consiguiente, mediante el procedimiento que prescribe la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto lo que procura la presunta agraviada es la obtención de una respuesta y el acceso a una información que maneja el referido Instituto Autónomo “

Es decir que si se quiere acceder a la información que maneja una autoridad pública y ésta se niega expresa o tácitamente, se tiene que ejercer un amparo constitucional por violación del derecho de acceso a la información.

No obstante en fecha 5 de junio de 2012 (Caso: Asociaciòn Civil Espacio Público) la Sala Constitucional señaló: “En atención a los criterios jurisprudenciales señalados, se aprecia que  el recurso por abstención o carencia es el medio judicial eficaz a través del cual el demandante puede obtener la reparación de la situación jurídica presuntamente infringida, obteniendo una respuesta por parte de la Administración, concretamente del Ministro del Poder Popular para la Comunicación e Información.”

Como se puede notar la Sala Constitucional vacila entre la aplicación de un procedimiento u otro en los casos del derecho a obtener oportuna o adecuada respuesta. Son solicitudes que se hacen de documentos o información pública donde irremediablemente la negativa tácita o la expresa incoherente o inadecuada genera la violación al derecho al acceso a la información pública.

En efecto, en las sentencias mencionadas existe incoherencia en el uso de una interpretación u otra para garantizar el derecho a la oportuna respuesta y en consecuencia el acceso a la información pública. La sentencia de fecha 2001(INSACA) es de carácter general que pretende delinear el habeas data. Sin embargo, en la de fecha 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis), se había ejercido una acción de amparo constitucional contra la Fiscal General de la República por violación del artículo 51 de la Constitución y se utilizó el argumento de la existencia del recurso por abstención o carencia para inadmitir el amparo constitucional ante la supuesta existencia de otros medios procesales. En fecha 8 de julio de 2008 (Caso: INAC) la Sala Constitucional sentenció que es el amparo constitucional, y no el habeas data que se había ejercido, el medio adecuado para garantizar el derecho al acceso a la información pública contenida en los archivos del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) y en fecha 5 de junio de 2012 (Caso: Asociación Civil Espacio Público) declaró inadmisible el amparo constitucional ejercido contra el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información ya que considera la Sala, para ese entonces, que es el recurso por abstención o carencia el medio adecuado para garantizar el derecho a obtener una oportuna o adecuada respuesta previsto en el artículo 51 de la Constitución.

El manejo de una u otra postura por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no ha llevado sino a impedir la protección e incluso, como veremos más adelante, la existencia misma del derecho al acceso a la información pública.

En todo caso, creemos que el Amparo Constitucional es el medio adecuado por la brevedad y urgencia del caso en garantizar este derecho constitucional, aunado de que el mismo constituye el instrumento adecuado para garantizar los derechos constitucionales.

Ahora bien, ¿cuándo acudimos? Lo primero es requerir la información al funcionario quien tiene la obligación de responder en un plazo de veinte (20) días conforme se señala en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.[12]

Si transcurrido este plazo no ha habido respuesta tiene el solicitante la posibilidad de reclamar judicialmente la efectividad del derecho de acceso a la información producto de la abstención en la que se incurre o, en caso de que esta haya sido suministrada, exigir la coherencia con lo solicitado.

5.- De la sentencia de la SC-TSJ de fecha 5 de agosto de 2014

En virtud de la falta de oportuna y adecuada respuesta a la petición de información realizada por distintas organizaciones no gubernamentales a la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD éstas decidieron ejercer recurso por abstención o carencia conjuntamente con acción de Amparo Constitucional como medida cautelar. Todo ello conforme al último criterio jurisprudencial (2012) en el cual se define el proceso que garantiza el derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta (artículo 51) y que conlleva al acceso a la información pública previsto en el artículo 143 de la Constitución.

Ante la solicitud de información por parte de las Asociaciones Civiles la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD simplemente no respondió, ni en sede administrativa ni siquiera ante el Tribunal Supremo de Justicia para justificar su conducta omisiva.

En su sentencia la Sala Constitucional reiteró, en primer lugar, que el recurso y el procedimiento adecuado para garantizar el derecho a la oportuna respuesta previsto en el artículo 51 de la Constitución es el de abstención o carencia.

Posteriormente pasó analizar el artículo 143 de la Constitución reiterando una decisión del año 2010 (Nro. 745) en cual ya se había dicho que “La transcrita sentencia, de carácter vinculante, determina límites al ejercicio del derecho del ciudadano a ser informado, en el entendido de que no existen derechos absolutos, salvo el derecho a la vida, por lo que el derecho a la información no puede ser invocado como un elemento que contribuya a la antijuricidad. Que a partir de la citada sentencia, y para salvaguardar los límites del ejercicio del derecho a la información, el solicitante deberá manifestar expresamente las razones por las cuales requiere la información, así como justificar que lo requerido sea proporcional con el uso que se le pretende dar.”

Es claro en la sentencia que no se pretende salvaguardar el ejercicio del derecho al acceso a la información pública sino sus límites. Es decir, se quiere proteger los límites para que estos no se vean afectados antes el ejercicio del derecho, que en vez de ampliarse se restringe al punto de asfixiarlo y dejarlo a la voluntad o criterio subjetivo del juez de turno.

Al señalar la Sala que el solicitante (i) deberá manifestar expresamente las razones por las cuales requiere la información, (ii) y justificar que lo requerido sea proporcional con el uso que se le pretende dar, no estásino estableciendo condiciones o elementos cuya existencia dependerá de la libre apreciación por parte del Juez.

Como vemos incorpora limites no previstos por el legislador de manera taxativa lo que se presta y permite que el Juez amplíe el límite a tal punto que convierta el acceso a la información como una excepción o privilegio. De igual forma la información del Estado deja de ser esencial y primigeniamente pública como hemos visto.

En tal caso, obliga al particular a justificar el uso que se le quiere dar a la información siendo que si esta es pública, no se requiere justificar su uso mas allá de querer que la misma no se mantenga en la oscuridad. Cuando se restringe el derecho al acceso a la información pública por parte de un órgano del Estado y se exige la garantía de tal derecho ante los órganos judiciales lo que se busca no es otra cosa sino darle publicidad a una información que por principio es pública y se le niega tal carácter.

Bajo esta errada interpretación del artículo 143 de la Constitución la Sala Constitucional, comienza a analizar la justificación vertida por los accionantes para pedirle información a la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, concluyendo de manera poco garantista, y no sorprendente, del derecho al acceso a la información pública, que:

“En criterio de esta Sala, peticiones como las de autos, donde se pretende recabar información sobre la actividad que ejecuta o va a ejecutar el Estado para el logro de uno de sus fines, esto es, la obtención de medicinas en pro de garantizar la salud de la población, atenta contra la eficacia y eficiencia que debe imperar en el ejercicio de la Administración Pública, y del Poder Público en general, debido a que si bien toda persona tiene derecho a dirigir peticiones a cualquier organismo público y a recibir respuesta en tiempo oportuno, no obstante el ejercicio de ese derecho no puede ser abusivo de tal manera que entorpezca el normal funcionamiento de la actividad administrativa la cual, en atención a ese tipo de solicitudes genéricas, tendría que dedicar tiempo y recurso humano a los fines de dar explicación acerca de la amplia gama de actividades que debe realizar en beneficio del colectivo, situación que obstaculizaría y recargaría además innecesariamente el sistema de administración de justicia ante los planteamientos de esas abstenciones.”

Según la Sala Constitucional requerir información y dirigir peticiones a la Administración Pública sobre asuntos que sean competencia de los funcionarios a quienes se les requiere o de interés para los particulares, puede afectar la eficiencia de la administración. La Sala privilegia el no ejercicio del derecho al acceso a la información pública y legitima la actuación omisiva, inoportuna o incoherente del parte del Estado ante requerimientos de los particulares.  

[1] García de E., Eduardo. 1994. La Constitución como norma y el tribunal constitucional. Civitas. p.71.

[2]Caso: Pepsi-Cola Panamericana vs. Procompetencia. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 5-5-97.

[3] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 20-1-00. Caso: Emery Mata Millán.

[4] Marín, G., Gustavo. 2000. El nuevo proceso de amparo según la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Revista de Derecho Constitucional. Sherwood número 2.

[5] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 25-1-01. Caso: Baker Hughes S.R.L

[6] Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 10-5-01. Caso: Juan Adolfo Guevara y otros.

[7] Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 20-1-00. Caso: Emery Mata Millán.

[8] Es posible que la información no sea cierta, no veraz pero es oficial y eso genera certeza ante el receptor.

[9] Desarrollado en los artículos 155 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

[10] La Ley Contra la Corrupción señala en el artículo 8:” Toda la información sobre la administración del patrimonio público que corresponda a las personas indicadasen los artículos 4 y 5 de esta Ley,tendrá carácter público, salvo las excepciones que por razones de seguridad y defensa de la Nación expresamente establezca la ley.

[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006. De igual forma tienen vigencia el análisis de los artículo 4 y 6 de la Carta Democrática, la Declaración de Nuevo León y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción.

[12] Sentencia de Sala Constitucional de fecha 17 de febrero de 2006, número 253.

Habeas Data: situación venezolana

habeasdata_venPor Stephany Ascanio M.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela

Con el auge de la informática en la sociedad y la utilización de grandes registros de datos de carácter personal surge el habeas data con el objeto de preservar el derecho a la intimidad y el honor de las personas. El “Habeas Data” comprende aquella posibilidad que tiene cualquier ciudadano de acceder a los registros para conocer los datos de carácter personal almacenados en ellos, esto con el fin de preservar los derechos fundamentales como privacidad,  intimidad, honor y reputación. Numerosos autores venezolanos realizaron un estudio referente al artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con la finalidad de determinar los derechos y garantías tutelados, logrando con ello determinar la finalidad del habeas data.

El habeas data es un derecho reconocido en varios países como Austria, Francia, Suecia, Chile, Alemania, Colombia, Brasil entre otros; siendo en Suecia donde se sancionó la Primera Ley Nacional de Protección de Datos del mundo (1.973). La base legal de esta institución del hábeas data se inspira en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y diversos tratados internacionales, a su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, expone los términos  por la cual todo ciudadano posee una garantía de acceso a información sobre sí misma contenida en base de datos o registros (públicos o privados) y, la posibilidad de actualizarla, rectificarla, suprimirla o cancelarla, si fuese necesario.  Esta acción adquiere una importancia aun mayor con el avance de nuevas tecnologías.

En Venezuela a la entrada en vigencia de su carta magna, se recoge por primera vez de manera oficial el habeas data, como figura que protege estos derechos de la personalidad; de modo que cualquier persona que se vea afectada dentro de su ámbito privado puede ejercer tal acción contra el responsable.  El hábeas data, tiene por finalidad impedir que se conozca la información contenida en los registros de datos relacionados con las personas titulares del derecho que interpone la acción, cuando dicha información esté referida a aspectos de personalidad que están directamente vinculados con su intimidad; este a su vez presupone que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros.

El derecho a la libertad informática es la potestad que tiene el individuo de acceder, conocer y controlar su información de carácter personal; con este derecho se busca proteger sus datos personales. Estos derechos han sido una novedad dentro de las garantías constitucionales pero, es gracias al gran número de portales webs, programas y  hasta redes sociales, que aun siendo manipuladas por cada usuario su mala utilización puede llegar a vulnerar los derechos que el habeas data busca proteger (intimidad, reputación, honor y privacidad); por lo que ha originado la necesidad de regular el acceso y manipulación de tal información suministrada; este instrumento jurídico permite gestionar el dato en cuestión de una forma rápida y urgente, para subsanar la falsedad que pueda implicar. Se trata de una herramienta jurídica destinada a la prevención y defensa de las personas contra toda posible lesión y en resguardo de la buena fe de la información.

Tipos penales en Internet

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Por Jesús A. Bermúdez R.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela

Los Hackers no son lo único a lo que deben temer los usuarios de Internet al momento de utilizar los servicios que esta red ofrece, muchos son los peligros que se corren al navegar en la red y de los cuales muy pocas personas están conscientes. Día a día son más las personas que acceden a Internet y por lo tanto mayor es la vulnerabilidad debido al desconocimiento o uso irresponsable de los recursos que ofrece. Muchos son los tipos penales que podrían tipificarse basados en lo que ocurre en el Internet visible y aun muchos más los que esconde la red profunda, o Deep Web.[i] El Internet que conocemos es un vasto campo minado, lleno de trampas que permiten a las personas obtener de manera irregular los datos de otros, disfrutar servicios en su nombre o hacerse con los ahorros de toda su vida.

El crecimiento acelerado de las redes sociales, la necesidad humana por sentirse reconocido y la falta de conocimientos respecto a la seguridad en Internet, han llevado a las personas a ser víctimas de delitos para los cuales Internet es un medio. La ingeniería social sirve de herramienta para conocer gustos, ubicaciones reiteradas, familiares, status social y toda una gama de información que permiten planificar secuestros, conocer claves secretas y aprehender cualquier dato relevante en contra del usuario. Basta observa la cantidad de personas que son víctimas de clonación de tarjetas de crédito o los reclamos en las compañías telefónicas por cuentas que nunca fueron activadas por sus titulares, para hacerse una idea de lo vulnerable y atractiva que se ha hecho la información personal. La red, con la información en su superficie, permite a cualquiera conocer las distintas maneras de hackear, realizar phishing o extraer información de un computador de manera remota. Pero la no sólo sirve como medio, también es fuente de nuevos tipos penales, los delitos informáticos abundan y no corresponden sólo a la alteración de tarjetas de crédito, existe toda una gama de irregularidades que podría ser tipificadas como nuevos delitos, estafas electrónicas, hurto de información en línea, suplantación de identidad en Internet, uso indebido de medios electrónicos, etc. Adicionalmente el Internet ha servido para acrecentar los delitos de violación a la propiedad intelectual, a través del anonimato que se ostenta en la red, es posible distribuir material de pornografía infantil, incentivar el crecimiento de la venta de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, contratar personas para sicariato, entre otras.

Todo lo antes expuesto, y aún más, es lo que aumenta la necesidad de adaptar el derecho penal y sus procesos a la realidad que vivimos hoy en día, si bien muchos de los tipos penales pueden ser trabajados a través de la analogía, muchos otros requieren un examen más exhaustivo y un tipo penal propio; en Venezuela existen muchas limitantes para aquellos que son víctimas de delitos en, o a través, de Internet, los cuerpos policiales no poseen una formación apropiada para tratar estos casos, los jueces conocen poco la materia y muy pocos abogados están preparados para llevar adelante un caso relacionado con el tema. Se hace imperiosa la necesidad de formar a los abogados en materias tecnológicas, en ofrecer estudios avanzados sobre delitos informáticos, que abarquen no sólo en su forma, sino su fondo; al fin y al cabo la única manera de combatir y tratar los delitos informáticos es conociéndolos en profundidad y empapándose de cómo evolucionan diariamente.

El legislador debe, entonces, dedicarse a estudiar la realidad de Internet y sobre los conocimientos adquiridos, dar un amparo a nivel legal; pero debe el Estado también preocuparse por informar a sus ciudadanos, divulgar de manera efectiva y eficiente los hallazgos y la manera de protegerse de las irregularidades, es así como se logrará determinar las responsabilidades en las redes abiertas, tanto para sus usuarios como para sus consumidores. Debe también legislarse sobre esta materia cuando quien cometen la infracción es un niño, como por ejemplo en el caso del joven Larense de 11 años que, en 2007, estafó a 25 personas a través de Internet;[ii] precisamente son los jóvenes los más afectos a las nuevas tecnologías, cada día más acostumbrados a vivir conectados a Internet en todo momento.[iii]

Expuesto pues lo anterior, se hace necesario incrementar los esfuerzos para formar mejores profesionales del derecho, a través de una educación integral que vaya de la mano con las nuevas tecnologías, sus puntos fuertes, sus puntos débiles, sus funciones y sus peligros.

[i]http://blog.desdelinux.net/la-deep-web-un-lugar-profundo-lleno-de-cosas-que-quieres-y-no-quieres-ver/

[ii]http://www.eluniversal.com/2007/12/02/sucgc_art_en-venezuela-se-come_619447

[iii]http://tendenciasdigitales.com/1433/la-penetracion-de-Internet-en-venezuela-alcanza-40-de-la-poblacion/

http://www.gsma.com/publicpolicy/wp-content/uploads/2012/03/GSMA-ChildrenES_Spanish2012WEB.pdf

 

El derecho frente a la sociedad de la información

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Por Noris Vera
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela

Preparemos a los niños para su futuro,
no para nuestro pasado o nuestro presente”

David Thornburg
Autor y Educador Canadiense

Internet ha sabido hacerse de un espacio en las vidas de las personas. Lo que en principio se presentaba como un simple sistema de comunicaciones  con intenciones militares, ha logrado convertirse hoy en el fenómeno socioeconómico por excelencia.

Ya en los años setenta comenzaron a unirse a la Red empresas e instituciones educativas, apartándose así del ámbito estrictamente militar. De este modo, diversas redes pudieron conectarse a una red única, la cual pasó a denominarse Internet.

Es indudable que nuestra cultura ha cambiado debido al desarrollo vertiginoso de la tecnología; la sociedad de la información viene a ser la conjunción entre la información, la comunicación, la educación, el avance tecnológico, el desarrollo económico y social que se evidencia en la actualidad.

Se habla de la experiencia en las redes sociales como una manera de globalización de la comunicación, donde se interactúa simultáneamente con otras personas y grupos que pueden servir de apoyo. Se elimina la barrera espacio-tiempo; se fomenta el aprendizaje colaborativo y además permite desarrollar competencias tecnológicas necesarias en diversos contextos.

Según los planteamientos del profesor Rodolfo Herrera Bravo, los cambios en la sociedad han modificado los patrones de conducta social, las creencias, actitudes psicológicas, el ámbito económico y político, la manera de interactuar.

Evidentemente estos cambios también se dan en el ordenamiento jurídico y en el ámbito de las tecnologías de la información; entonces, ¿cuál debe ser el comportamiento del ciudadano en las redes?, ¿cómo garantizar que las actuaciones individuales en las redes no afecten al colectivo?, ¿el Derecho debe ir a la par de todos estos cambios? estas y muchas otras incógnitas se generan. Es realmente un dilema, donde el Derecho como ciencia, puede hacer grandes aportes y emplear herramientas tecnológicas en la labor del profesional.

Indudablemente los cambios en el uso de la tecnología merecen un tratamiento diferente por parte del Derecho, las antiguas estructuras y patrones no son de utilidad  hoy en día. La materia jurídica está conformada  por disposiciones que pueden emplearse en las nuevas tecnologías, adaptando las regulaciones y normas existentes, creando nuevas regulaciones donde los fenómenos sociales y políticos lo ameriten, desarrollando una metodología que le permita analizar los fenómenos sociales que se presentan, es así como el contacto entre el Derecho y la informática.

La informática jurídica que actualmente se conoce como Derecho de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, viene a ser esa parte del Derecho que procura regular los efectos jurídicos derivados del hecho de la  comunicación humana. Con el surgimiento de la sociedad de la información, los procesos sociales cambian y el Derecho debe cambiar con ellos, viéndose afectadas todas sus áreas, así como  los procesos políticos y jurídicos.  Entonces no se debe hablar de nuevas ramas del Derecho, sino de cambios en las formas y procedimientos que se venían ejecutando.

El Derecho debe enfocarse en crear nuevos mecanismos para generar un debate interdisciplinario,  para entender el fenómeno de la Sociedad de la Información y poder incentivar  la creación de políticas de Estado. De esta manera contribuirá  al desarrollo de una Sociedad de la Información más justa y amparada en la Ley.

A manera de conclusión se puede decir que, los cambios tecnológicos han afectado todas las áreas donde se desenvuelve el ser humano; esto nos obliga  a estar constantemente investigando y analizando para entender la situación y poder establecer la relación entre el Derecho y las nuevas tecnologías, buscando soluciones la manera de crear estrategias para la acción, para interactuar con nuestra realidad.

Bibliografía:

Herrera Bravo Rodolfo: El Derecho en la Sociedad de la Información. Nociones Generales sobre el Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.