Impedimentos al desarrollo de la nueva Ley General de Transparencia

Por Noé Adolfo Riande Juárez

1. Implicaciones del Acceso a la Información como Derecho Humano

La nueva Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública mexicana representa un esfuerzo único en el mundo por llevar a cabo una de revolución silenciosa, pues apoyándose en una exaltación de las características que –en cuanto Derecho Humano-, le corresponden al Derecho de Acceso a la Información (DAI), su aplicación está sirviendo de sustento para impulsar un cambio progresivo en la manera de cumplir con las funciones públicas.

La mirada está puesta en el comportamiento del servidor público, y es así no sólo porque a través del precepto de “control difuso” que se interpreta presente en el artículo primero constitucional (“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos…”) se esté apremiando a los servidores públicos a observar y dar un cumplimiento al DAI con todas sus características de un Derecho Humano: Universalidad, Interdependencia, Indivisibilidad y Progresividad[1], sino también, por qué se ha establecido tanto para los organismos garantes, como para los “sujetos obligados”,[2] la obligación de hacer promoción y dar educación en materia de transparencia y del DAI. Y es importante resaltar que esta obligación de promocionar la transparencia, como es obvio, se refiere a actividades que deben dirigirse tanto al público en general como hacia adentro; pero es muy significativo el hecho de que la norma indica que se debe instruir, además de aquellos servidores públicos que integran las Unidades y/o Comités de Transparencia[3], a todos y cada uno de los integrantes de los sujetos obligados, de manera permanentemente y por los medios que sea necesario, hasta que se genere una nueva cultura laboral, pues el objetivo previsto es desarrollar una auténtica cultura de transparencia entre toda la población del territorio nacional.[4]

2. Virtudes incrustadas en el texto de la Ley

Por otra parte esta ley tiene la virtud de prever muchas soluciones a problemas tales como la posibilidad de que los servidores públicos no puedan cumplir con las obligaciones de transparencia[5] por no saber cuáles datos o cuáles documentos contienen la información a través de la cual se satisfacen plenamente dichas obligaciones de transparencia o las solicitudes de información o de qué manera ésta deba entregarse, pues para ello se ha instaurado tanto un Sistema Nacional de Transparencia (comité nacional de organismos garantes y órganos de la administración pública especializados) encargado tanto del desarrollo de la normatividad como de la plataforma tecnológica que permitirá desde resolver dudas hasta marcar el camino para un mejor desempeño al respecto, amén del obligado establecimiento de las políticas públicas necesarias. Esta solución es tan completa que merecería un estudio aparte.

De la misma manera es digna de mencionarse otra solución que librará –sin lugar a dudas– del incumplimiento por la “necesidad” de atender a los requerimientos de los superiores jerárquicos o de esconder cualquier acto de corrupción, dado que se han establecido desde medidas de apremio hasta sanciones económicas que afectan directamente al bolsillo y/o al desenvolvimiento de la carrera profesional de cualquier servidor público cuyo comportamiento ponga en riesgo el progresivo desarrollo de esta revolución silenciosa.

3. Opinión de los incrédulos

Las reservas que expresan las personas más suspicaces de que algo pueda lograrse con esta ley de transparencia para conseguir un cambio en la endémica cultura de la corrupción imperante en nuestro México querido, son en el sentido que los miembros de la clase política en el poder, se protegerán y no permitirán que se entregue aquella información que eventualmente pueda poner en riesgo su permanencia y/o participación en las esferas del poder, pero la verdad es que sólo es cosa de tiempo para que la paulatina ejecución de lo dispuesto forme una barrera que circunde el actuar de todos y cada uno de los servidores públicos, impidiendo cualquier violación voluntaria o involuntaria a las obligaciones de transparencia establecidas, a pesar de la eventual voluntad de contravenirlas que llegue a expresarse en la palestra política nacional.

No obstante, las limitantes a las altas expectativas que nos hemos formado acerca de lo pudiera lograrse, derivan de aspectos que no se tienen claramente especificados en esta Ley, ni parecen estarse abordando de la manera más inteligente. Específicamente nos referimos a la elaboración y control de los índices de transparencia y a la implementación de los mecanismos de gobierno abierto.

4. Limitantes derivadas de la elaboración y control de los índices de transparencia

Los índices de transparencia que se prevén en nuestra Ley, a diferencia de los así llamados “índices o indicadores de gestión” –que ya se regulan y que la Secretaría de Hacienda (SHCP) ordena su determinación y supervisión para efectos de control del gasto y eficacia de la administración pública en general–, no tienen por objeto sólo “forjar un gobierno que ofrezca mayores servicios y de mejor calidad a un menor costo”,[6] sino fundamentalmente, medir en los sujetos obligados, que tanto se avanza en el cumplimiento de las obligaciones de transparencia y en la satisfacción de las solicitudes de acceso a la información, pero para lograrlo encontramos dos problemas:

  1. El primer problema que se observa es la vaguedad con la que es tratada esta obligación en el texto de la Ley. De estos indicadores se dice que:
  2. El Sistema Nacional de Transparencia (SNT) debe “Establecer (…), indicadores, (…), tendientes a cumplir con los objetivos de la presente Ley”. (art. 31, fr. I);
  3. El SNT debe “Establecer criterios para la publicación de los indicadores que permitan a los sujetos obligados rendir cuentas del cumplimiento de sus objetivos y resultados obtenidos”. (art. 31, fr. IV); y
  4. Que los sujetos obligados deben publicar y mantener actualizada “Los indicadores relacionados con temas de interés público o trascendencia social que conforme a sus funciones, deban establecer”, (art. 70, fr. V); así como “Los indicadores que permitan rendir cuenta de sus objetivos y resultados”, (art. 70, fr. VI);

Habiendo podido señalarse su naturaleza de manera más específica, ya que de hecho, estos indicadores forman parte de aquellos mecanismos a los que se refiere la fracción VII del artículo segundo, cuando entre los objetivos de esta ley se establece el “Promover (…) a través del establecimiento de políticas públicas y mecanismos (mecanismos referidos en la fr. I del art. 31, entre los que se encuentran “los indicadores”) que garanticen… a) la publicidad de información oportuna, verificable, comprensible, actualizada y completa…; y b) que se difunda en los formatos más adecuados y accesibles para todo el público (…)”[7]; y

  1. El otro problema que se observa es que aun cuando fueran los propios titulares de los organismos garantes que integran el SNT, quienes se pusieran a determinar que indicadores tendrían que quedar establecidos (actualmente se ha encargado a organizaciones de la sociedad civil y la academia la determinación de dichos indicadores), no son sino los mismos sujetos obligados quienes pueden y deben conocer cuáles podrían constituir sus propios indicadores de transparencia.

Es necesario que los sujetos obligados, a partir de su compromiso institucional con la sociedad mexicana, determinen cuáles podrían constituir sus propios indicadores de transparencia, a razón de que, por ser ellos mismos quienes proponen y/o desarrollan sus programas y proyectos institucionales, son ellos quienes saben para qué y cuál es el impacto social de sus actividades y de qué manera podrían irse dando a conocer.

Concretamente, así como la SHCP se limita a establecer una Guía para que los órganos de la administración pública “diseñen” sus indicadores estratégicos del desempeño, de la misma manera habría que presentar una Guía para la determinación de sus “indicadores de transparencia” y sólo hasta entonces, determinar en la medida de lo posible, cuáles criterios deben seguir los sujetos obligados para la publicación de sus indicadores (método de cálculo, unidad de medida, dimensión, frecuencia de medición, nombre de las bases de datos utilizadas para su cálculo, etc); pues si la sociedad no conoce cómo se conceptualizan las áreas integrantes de los sujetos obligados responsables de determinada(s) actividad(es), esto es, sino se conoce cuál misión entienden cumplir y que es lo que se espera alcanzar con las tareas que se emprenden (visión), jamás podrá la población entender las cuentas que se rindan pues sólo parecerán una danza de números que miden lo desconocido.

5. Limitantes derivadas de la implementación de los mecanismos de gobierno abierto

Asimismo, con la implementación de los mecanismos de “gobierno abierto” también encontramos que falta especificación y que hay un abordaje insuficiente, pues si bien es normal que se espere que con dichos mecanismos sea puesta a disposición de la ciudadanía la información producida por los sujetos obligados, en los términos que nos señala Guillermo Conde H. de Innovación y desarrollo (I+D) de Telefónica, S.A.:

“Las iniciativas de datos abiertos están destinadas a poner a disposición de terceros los datos producidos por una organización con objeto de que se usen para consulta, análisis, seguimiento de la gestión, generación de nuevos productos y servicios o, en general, cualquier actividad a la que éstos los quieran destinar.[8]

No obstante, esta expectativa es propia de quien está informado al respecto, pero no es obvia para el funcionario público que tiene que cumplir con las obligaciones de transparencia, pues al no estar señalado de qué manera la búsqueda de un gobierno abierto se vincula con el objetivo de un gobierno transparente,[9] debe rememorar por si (si es que anteriormente lo ha escuchado) o a través de las autoridades, que dada la característica de “progresividad” del DAI,[10] su cumplimiento debe realizarse: primero, de manera proactiva; y segundo, materializando con ese cumplimiento, aquel anhelo de que la “máxima publicidad” sirva para la generación de nuevas formas de participación social en la conducción de las instituciones del estado.

Ahora, si bien el anhelo referido es un anhelo propio de un estado democrático, culturalmente nos pasa como al ama de casa que le ofrecen la posibilidad de hacer sus “compras del mandado” a distancia, pero no lo aprovecha por estar acostumbrada a ir directamente a la tienda a ver el color, a sentir la consistencia y quizás hasta probar los productos que desea comprar. En nuestro caso, por el contrario, en un país donde la población no tiene la costumbre de ir a ver qué es lo que están haciendo sus gobernantes y menos aún, la de ver de qué manera es posible participar en el desarrollo de dichas actividades, esto se convierte en un hábito que es necesario desarrollar; y que, en cuanto necesidad, sólo parecen atenderse con las previsiones hechas en el capítulo dedicado a la promoción de la transparencia (artículos 53 al 55), donde se deja la rectoría de estas acciones a los organismos garantes y a los sujetos obligados la obligación de cooperar.

Dicha situación, deja de lado el hecho de que ya existen instrumentos técnicos y tecnológicos que no sólo es posible emplear, sino que es necesario (por no decir indispensable) implementar para que los funcionarios de los sujetos obligados sepan de qué manera pueden realizar un cumplimiento “progresivo” de sus obligaciones de transparencia, capaz de incitar a la ciudadanía no sólo a consultar información, sino también a interesarse cada vez más, por participar en el desarrollo de las tareas de gobierno. Se trata entre otras, de las técnicas de “usabilidad”.

Los sitios web más visitados son los que ofrecen rápida y exactamente aquella información que los internautas necesitan y cuando la información no está a la vista en tres o menos clics, o cuando está integrada con otra información que el gestor de la página web considera más importante, muy pocos serán los usuarios que permanezcan y se interesen en dedicar su tiempo a buscar con más calma dentro del sitio pues la mayoría siempre preferirá probar suerte realizando otras consultas o navegando en otros sitios.

Y para que el público se interese en visitar los portales de datos abiertos de los sujetos obligados es necesario que, además de ofrecer los tipos de información que por ley deben publicar, ofrezcan también aquella otra información que posiblemente satisfaga las necesidades del usuario final, misma que es posible determinar a partir de un procesamiento de las visitas y consultas realizadas al propio sitio, a efecto de poder saber qué del propio sitio debe ampliarse o agregarse, qué debe conservarse, y qué –de ser posible- debe modificarse y/o quitarse.

La “usabilidad” es el “Grado de eficacia, eficiencia y satisfacción con la que usuarios específicos (de sitios web), pueden lograr objetivos específicos, en contextos de uso específicos.[11]

Las técnicas de la “usabilidad” se emplean para mediar entre el diseño de los sitios web/portales de datos abiertos y las necesidades de los usuarios finales. Se trata de un desarrollo tecnológico para aperturar (a través de un portal de Internet) la información que requieren la ciudadanía, las empresas y la misma administración pública. Sus componentes tecnológicos son fundamentalmente cuatro:

  1. Un Catálogos de datos. Esta es la base de toda la infraestructura, pues es donde se almacena los datos, dónde se publican y permite localizarlos entre toda la abundancia desordenada de información. Posiblemente es el único elemento indispensable de estos sistemas.
  2. La Gestión de Contenidos es una necesidad que poco a poco se va presentando y aceptando que se requiere una capa sobre el catálogo para hacer más amigable y flexible el portal de datos abiertos, llegando –posteriormente- a requerir Lenguajes de interrogación e Interfaces (SPARQL y APIs) para un acceso directo a los datos y la automatización de su uso.
  3. La implementación de procesos de Visualización de los datos[12]. Son un elemento esencial para hacer más amigables y accesibles estas iniciativas, proporcionan un ejemplo palpable de la potencia de los datos.
  4. La Actualización automática de los conjuntos de datos. Dado que la carga de datos supone uno de los mayores retos a los que se enfrenta una iniciativa de datos abiertos, será necesario identificar las estrategias y herramientas para realizarla de manera automática.

En sí, estamos haciendo referencia a técnicas propias del “Diseño web centrado en el Usuario”, y un buen diseño del portal(es) del sujeto obligado, debe otorgarle las características de ser comprensible, fácil de usar, amigable, claro, intuitivo y de fácil aprendizaje para el usuario; y para poder asegurar que cumple con estos requisitos, no basta con conocer los componentes tecnológicos requeridos para un desarrollo de “gobierno abierto”, se requiere que el diseñador del portal de datos abiertos se apoye en las técnicas, procedimientos y métodos que puedan asegurar empíricamente la adecuación del diseño a las necesidades, habilidades y objetivos del usuario.

Independientemente de que se obtenga información sobre el grado de satisfacción del usuario con la información proporcionada, la usabilidad existe cuando en el diseño del portal se han respetado mínimamente 2 tipos de atributos, aquellos que son medibles de forma objetiva y los que son medibles de manera subjetiva.

Los Atributos medibles de forma objetiva son concretamente: La eficacia o el número de errores cometidos por el usuario durante la realización de una tarea;[13] y la eficiencia o el tiempo empleado por el usuario para la consecución de una tarea.[14] Las tareas pueden ser desde la búsqueda de información, hasta la compilación de formatos electrónicos relacionados, pasando por el envío de solicitudes, de opiniones, de datos, o de muchas otras maneras a través de las cuales se desarrolla aquella interacción que caracteriza a los medios electrónicos.

Los Atributos medibles de forma subjetiva son únicamente: la satisfacción de uso, medible a través de la interrogación al usuario,[15] para lo cual existen cuestionarios que se pueden elaborar a partir de los llamados “criterios de accesibilidad”” establecidos por las normas WAI (Web Accessibility Initiative).[16] De estos cuestionarios es posible obtener respuesta cuando menos sobre si:

  • la legibilidad de la información se percibe como adecuada o inadecuada;
  • las secciones de las que consta la página (menú, cabecera, etcétera), están claramente definidas de modo que quede claro a qué sección pertenece cada elemento de la página;
  • al navegar por la página se diferencia claramente la profundidad del árbol de navegación y la información a la que se va a poder acceder;
  • los enlaces tienen un nombre que se corresponde con el contenido de la página a la que van dirigidos y cumplen las expectativas de lo que se esperaba encontrar;
  • existen ayudas a la navegación y éstas son útiles y suficientes;
  • al emplear diferentes navegadores (por ejemplo Opera, Firefox o Internet Explorer u otros diferentes, indicando cuáles en los comentarios), la apariencia y funcionalidad de la página es similar en todos ellos;
  • existen elementos en la página que dificultan la navegación o el sistema de navegación es difícil de utilizar;
  • el número de pasos requeridos para acceder a la información es alto, por lo que la navegación es tediosa;
  • hay elementos que distraen durante la navegación.[17]

Con esta información en manos, el sujeto obligado aunque no “suba” más información que la prevista dentro de sus obligaciones de transparencia, puede hacer de su sitio web un sitio que satisfacerá a los usuarios que lo visiten.

Verificar la satisfacción con la información que se ofrece implica:

–    Involucrar desde el comienzo a los usuarios;

  • Afrontar desde el inicio la subjetividad de los destinatarios de la información;
  • Contar con un “administrador del sitio web” (no pagar desarrolladores ajenos a la organización); y
  • Contar con “investigador social de los requerimientos de los usuarios” para conocer cómo son, qué necesitan, para qué usan el sitio; testar el sitio con los propios usuarios; investigar cómo reaccionan ante el diseño, cómo es su experiencia de uso, etc.[18]

Ahora, si el desarrollo de proyectos de “Gobierno Abierto” ya está obligado por el “Manual Administrativo de Aplicación General para el empleo de las Tecnologías de la Información y Comunicación y de Seguridad de la Información” (MAAGTICSI – 2013)[19] donde se ordena a las Unidades de Tecnologías (UTICs) de la Administración Pública Federal, garantizar servicios de apertura de información pública en Formato Abierto (como parte de los procesos de organización establecidos para diseñar la arquitectura de los servicios de TIC), consideramos que la figura de gobierno abierto, además de que debe ser claramente definida en la Ley General de Transparencia, también deben describirse en el MAAGTICSI, las directrices (objetivos, personal, tareas) para el desarrollo de los servicios de “gobierno abierto” en la administración pública.

Independientemente también debe programarse como se promoverá la participación de la ciudadanía, las empresas y otros órganos públicos y/o privados; y por otra parte debe regularse como se protegerá dicha participación a fin de que no se inhiba.

[1] Principio de Universalidad: todos los miembros de la raza humana sin distinción; Principio de Interdependencia: los derechos humanos se encuentran vinculados entre sí; Principio de Indivisibilidad: los derechos humanos son infragmentables; y Principio de Progresividad: generar en cada momento una mayor y mejor protección.

[2]sujetos obligados”.- Denominación con la que se identifica a todos los órganos, organismos, entidades, personas morales y/o físicas a quienes esta ley les establece obligaciones de transparencia.

[3] Estancias responsables, al interior de los sujetos obligados, de la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Transparencia

[4] Artículos 53 al 55.

[5]obligaciones de transparencia”.- 170 tipos de información que los sujetos obligados deben subir a internet y mantener actualizada, que se especifican a lo largo de 14 artículos de la Ley –del 70 al 83.

[6] Tal como se expresa en la Introducción a una Guía sobre indicadores de Transparencia publicada por la Organización de los Estados Americanos (http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_gtm_guia.pdf). O como a página 17 se expresa en la Guía para el diseño de Indicadores Estratégicos de la SHCP: “Un indicador de desempeño, es la expresión cuantitativa construida a partir de variables cuantitativas o cualitativas, que proporciona un medio sencillo y fiable para medir logros (cumplimiento de objetivos y metas establecidas), reflejar los cambios vinculados con las acciones del programa, monitorear y evaluar sus resultados” (http://www.shcp.gob.mx/EGRESOS/PEF/Documentos%20Recientes/guia_ind_estrategicos20100823.pdf).

[7] El texto en cursivas es texto agregado por el autor.

[8] Véase http://www.aunclicdelastic.com/aporta-2015-el-encuentro-sobre-entornos-de-datos-abiertos/. Consultado el 11.11.2015.

[9] El artículo 59 sólo indica que “Los Organismos garantes, en el ámbito de sus atribuciones coadyuvarán, con los sujetos obligados y representantes de la sociedad civil en la implementación de mecanismos de colaboración para la promoción e implementación de políticas y mecanismos de apertura gubernamental”

[10] “Generar en cada momento una mayor y mejor protección”. Véase Nota al pie número 1.

[11] Definición establecida en la Norma ISO 9241, parte 11; del 19 de marzo de 1998. Véase http://www.iso.org/iso/catalogue_detail.htm?csnumber=16883. Consultado el 12.11.2015

[12] “…proceso de búsqueda, interpretación, contrastación y comparación de datos que permite un conocimiento en profundidad y detalle de los mismos de tal forma que se transformen en información comprensible para el usuario”. Véase https://es.wikipedia.org/wiki/Visualizaci%C3%B3n_de_datos. Consultado el 11.11.2015.

[13] También conocido como “Tasa de error por usuario”. A un usuario con algo de experiencia en la utilización del portal, ¿cuánto tiempo le llevaría realizar una serie de tareas específicas?

[14] También se conoce como “Velocidad de desempeño”. Si a un usuario que nunca ha visto el portal se le ordenara ir a una sección concreta, ¿cuánto tiempo le llevaría localizarla?

[15] Conocida como “Satisfacción subjetiva”. Un usuario experimentado, ¿tiene una opinión positiva de la web?

[16] “La Web Accessibility Initiative (WAI) o Iniciativa para la Accesibilidad Web es una rama del World Wide Web Consortium que vela por la accesibilidad de la Web. Publica las Guías de Accesibilidad al Contenido Web. La idea general del WAI es crear una serie de reglas claras.

“El grado de accesibilidad se establece en niveles denominados A, AA, y AAA, correspondiendo respectivamente a criterios mínimos de accesibilidad, extendidos, y accesibilidad máxima. Técnicamente la accesibilidad se implementa mediante pautas de lógica estructural de documentos, contenido auto-explicativo y semántica adicional, con la intención de permitir, a una audiencia lo más extensa posible de usuarios con distintos niveles de dotación tecnológica y capacidad sensorial, acceder a la información que se intenta representar y transmitir”. Descripción tomada de https://es.wikipedia.org/wiki/Web_Accessibility_Initiative. Consultada el 10.11.2015.

[17] Elementos señalados por Serrano Mascaraque, en “Accesibilidad vs usabilidad web: evaluación y correlación”, publicado en Investigación bibliotecológica. vol.23 no.48 México may./ago. 2009 (ISSN 0187-358X) y difundido en la web por SciELO.org (La colección SciELO-México es desarrollada por la Dirección General de Bibliotecas de la Universidad Nacional Autónoma de México) en http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S0187-358X2009000200004&script=sci_arttext&tlng=pt; páginas 7 a 10.

[18] Propuestas planteada en la ponencia “Usabilidad y Gobierno abierto” presentada por el autor en el Foro “Avances de la Estrategia Digital Nacional” organizado y realizado por el Instituto Nacional de Administración Pública, el 16 de junio de 2015 en la ciudad de México, D.F.; posteriormente difundida en la página de Facebook “Dicere Iure Automationes” constituida por el autor consultable en www.facebook.com/DicereIure/photos/pcb.611405339001354/611404805668074/?type=3.

[19] Disponible en http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5343881&fecha=08/05/2014. Consultado el 14.08.2014.

Transparencia versus Protección de Datos en la justicia abierta

translopdPor Aristeo García González

Consideraciones Finales

En un mundo cada vez más informatizado, los ciudadanos tienen el derecho de acceder a la información que es administrada por los poderes públicos.

Debido a la creciente incorporación de la tecnología al quehacer administrativo, se está pasando de “los papeles” al formato digital[1], lo que sin duda, ha venido a transformar el concepto de publicidad y el alcance de la privacidad, particularmente, de todo aquella información que es generada por los poderes del Estado. El ámbito judicial, no es ajeno a esta nueva realidad.

Los juicios son, en principio públicos, esto, en virtud de que la sociedad debe estar informada de lo que sucede en los procesos judiciales. Al mismo tiempo, hay asuntos que se deben mantener en reserva que sólo las partes involucradas deben conocer. Precisamente, la tecnología se está convirtiendo en un medio excelente para salvaguardar este doble propósito: hacer público lo que debe estar al alcance de la sociedad y mantener en secreto lo que exige proteger la intimidad.

En el ámbito judicial, la publicación de la información procesal, o bien, la divulgación de resoluciones emitidas por los Poderes Judiciales, en la mayoría de los casos quedan al descubierto datos de las personas. Los cuales pueden ser objeto de vulneración si éstos no son tratados adecuadamente por los operadores judiciales, sobre todo, con la creciente práctica de almacenamiento de la información personal en los medios informáticos.

La transparencia judicial, no es sólo un estado de cosas sino una forma de diálogo, esto es, carece de sentido hablar de transparencia sino existen formas de dialogo que deban ser mejoradas. Como el de una mayor accesibilidad a la información que es generada y administrada por los propios tribunales.

Precisamente, una de las dificultades en la relación del Poder Judicial con la ciudadanía, es la falta de un diálogo fluido y permanente, el cual sólo se hace presente en situaciones de crisis o en casos mediáticos.

Razón por la cual, la impartición y administración de justicia debe transformarse. Esto es, asumir un nuevo conjunto de tareas y responsabilidades, como lo es el respeto y la protección de dos derechos fundamentales en el presente siglo: el acceso a la información y la protección de los datos personales, en una justicia abierta.

Hacia una justicia abierta. Open justice.

El proceso de modernización en la impartición y administración de justicia es una realidad. De ahí que, la implementación de la tecnología cada día se constituye como un como un pilar fundamental para lograr su funcionamiento eficaz.

Toda vez que, la simple observancia de la realidad nos permite constatar como la tecnología ha abierto un nuevo campo de actuación al asumir un conjunto de tareas antes inexistentes, como es la posibilidad de recoger, añadir y tratar un gran número de información, ya sea sobre las personas o el quehacer jurisdiccional de los órganos judiciales.

Si bien es cierto, los principios de transparencia, colaboración y participación ciudadana son los ejes centrales de lo que se conoce como Open Govemment, también tienen proyección en la Open Justice o, simplemente, en la justicia abierta.

El Open Justice, concepto que encuentra originariamente asociado al Common Law, básicamente alude al hecho de que los procesos deberían ser abiertos al público, incluido los contenidos e información de los archivos judiciales y audiencias públicas[2].

Partiendo de lo anterior, puede decirse que la transparencia judicial concebida como un escrutinio público de los tribunales, resulta esencial para mantener la confianza pública en el sistema de impartición y administración de justicia de cualquier país. De ahí que puede decirse, en palabras de Dyson, el principio de justicia abierta es un principio central que hace alusión al desarrollo tecnológico actual, el cual es un elemento fundamental para abrir al a justicia[3].

Esto es, desde una perspectiva de evolución del principio de justicia abierta, puede decirse que con ella se da una mejora en la rendición de cuentas, en su eficacia y eficiencia y participación[4]. Además, la eliminación progresiva del uso del papel supondrá, además de una administración más comprometida con el medio ambiente, un incremento en la rapidez y agilidad de los múltiples trámites procesales, haciendo con ello una administración de justicia más accesible y cercana. Sin dejarse de lado, el binomio privacidad-apertura en la justicia, sobre todo, con relación a la transición a los documentos digitales.

Consideraciones finales

El creciente desarrollo de las Tecnologías de la Información y Comunicación, así como los beneficios que presentan, pueden incorporar al ámbito judicial nuevos y complejos problemas. Para ello, es preciso que tanto los operadores jurídicos como los administrativos conozcan los efectos –positivos y negativos– que pueden llegar a ocasionar ante su creciente uso.

De ahí que, resulta necesario crear una mayor consciencia, mejor aún, una nueva cultura institucional en el uso de las tecnologías por parte de los servidores públicos encargados de administrar e impartir justicia.

En definitiva, la incorporación de la tecnología en la impartición y administración de justicia y, a fin de hacer frente al binomio privacidad-apertura, resulta necesario que se fomente una cultura jurídico-social en materia de transparencia y protección de los datos personales[5], a fin de que los operadores judiciales, conozcan y puedan asumir sus nuevas responsabilidades en una justicia cada vez más moderna e informatizada.

[1] Vid. García González, Aristeo “Los retos de la nueva administración pública en el ejercicio del derecho de acceso a la información. Una visión comparada”, Derecho Comparado de la Información, julio-diciembre de 2011, Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Investigaciones Jurídicas/ Universidad de Palermo/ Fundación Konrad Adenauer, México, 2011, pp. 3-33.

[2] Neuberger of Abbotsbury, Openness a ‘fundamental principle’ of justice, says Britain’s most senior judge. The Telegraph. (D. Barrett, Interviewer) UK, 2013.

[3] Cfr. Dyson J., Advances in open justice in England and Wales. Hong Kong, China: Master of the Rolls, 2013

[4] Cfr. Simpson M., Open justice and the English criminal process. University of Nottingham, 2008, p. 279

[5] García Gonzalez, Aristeo. “La cultura en materia de protección de dato personales”, en Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos, marzo 2013 (http://oiprodat.com/).

 

Conciliación de la Ley de Transparencia con la Ley Orgánica de Protección de Datos

trans_lopd

Por Francisco R. González-Calero Manzanares

Hace poco más de un año me preguntaba si ¿ningunea la Ley de transparencia a la Ley Orgánica de protección de datos? al establecer la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno en el artículo 12 un derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública.

Como comentábamos en el artículo mencionado y al que nos remitimos, el ciudadano no tiene que justificar el motivo que origina su solicitud, y la propia Ley 19/2013 establece una serie de materias en las que puede denegarse total o parcialmente ese derecho, y fija una serie de reglas para el acceso a documentos cuando en los mismos consten datos de carácter personal de terceros. Dejando al margen los criterios establecidos para los documentos con datos especialmente protegidos por la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal (artículos 7.2 y 7.3) más los de imposición de infracciones penales o administrativas que no conlleven la amonestación pública del infractor, cuyas reglas quedan claras, retomamos los criterios de ponderación establecidos en la Ley 19/2013 y las habilitaciones legales para restringir o facilitar el acceso a la información pública,  puesto que nos darán la idea de cómo hay que aplicar y cómo se está aplicando la conciliación a través de la ponderación de derechos protegidos en las dos leyes en cuestión. No hay que olvidarse que lo que está en juego es una posible vulneración del artículo 11 de la LOPD que, a grosso modo, obliga a contar con el consentimiento expreso del afectado para poder comunicar sus datos a terceros, salvo que esa comunicación esté prevista en una Ley.

Comenzando con la ponderación entre leyes y derechos, disponemos ya de una primera Resolución conjunta en base a la disposición adicional quinta de la Ley 19/2013que dispone que “el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos adoptarán conjuntamente los criterios de aplicación, en su ámbito de actuación, de las reglas contenidas en el artículo 15 de esta Ley”. En este caso se plantean varias cuestiones en relación a la posibilidad de facilitar las retribuciones del personal que trabaja para la administración  (funcionario, laboral o eventual) vinculando el dato retributivo a la persona, productividad percibida por cada empleado público y RPT de los órganos administrativos e identidad de la persona que ocupa un determinado puesto de trabajo.

De la mencionada resolución cabría destacar que a los efectos de ponderar entre ambas leyes, se toma como criterio el de la relevancia del cargo y su nivel de confianza, entendiendo que sí procede dar publicidad a los cargos directivos(Titulares de las Subdirecciones Generales, las Subdelegaciones del Gobierno en las provincias y de los órganos directivos de las Agencias Estatales, Entes y otros organismos públicos que tengan atribuida la condición de directivos) en el supuesto planteado,personal eventual “cuya designación se basa en criterios de confianza y discrecionalidad“ y personal funcionario de libre designación siempre atendiendo al nivel del puesto desempeñado, cuando más alto esté en la jerarquía, más justificación existirá para su publicidad ya que en la ponderación pesará con mayor fuerza el interés público. En relación con la productividad entiende que debe regir el mismo criterio “acerca de los niveles de responsabilidad, confianza y  participación en el proceso de toma de decisiones“.

Finalmente se incluyen unas consideraciones adicionales entre las que destacan que loscriterios de ponderación lo son a efectos de la resolución del derecho de acceso y no son extrapolables a la publicidad activa de la información (por ejemplo publicación en portal de la transparencia), ya que los criterios podrían diferir, y que a la hora de conceder el acceso hay que informar expresamente al interesado de acuerdo con el artículo 15.5, de la Ley 19/2013 que dispone que la normativa vigente de protección de datos personales será en todo caso de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso.

Tenemos por ello un primer límite al derecho de acceso a la información pública basado en el grado de confianza, responsabilidad y discrecionalidad en la designación del empleado público. Cuanto más alto esté en el escalafón jerárquico, más discrecionalidad en el nombramiento exista y más poder de decisión posea, menos derecho a la protección de datos tendrá, al menos en lo que a su retribución se refiere.

En cuanto al segundo bloque que queríamos analizar, a saber la habilitación legal que faculta la comunicación de datos personales a terceros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la LOPD contamos con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 957/2015 de 9 de marzo  de 2015 que anula y casa la Sentencia de la Audiencia Nacional 2898/2012 de 15 de junio de 2012 desestimando por ello el recurso planteado contra la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, de 20 de abril de 2009 (procedimiento AP/00063/2008).

El supuesto analizado parte de la denuncia de una persona contra la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas e Xustiza de la Xunta de Galicia, al comprobarque esta había publicado en Internet una relación de admitidos para ayudas de discapacitados del Fondo de Acción Social de la Xunta de Galicia, donde figuraban los nombre y apellidos, entre ellos los del denunciante y a esta información se podía acceder desde cualquier buscador de Internet. En concreto se había publicado una “lista de admitidos a la mencionada subvención, que contenía un total de 658 registros o datos de personas, en la que se indicaba el concepto de la ayuda “discapacitados” (finalidad de la subvención), e incluía dos columnas de nombres y apellidos, una columna con los nombres y apellidos de los solicitantes de la subvención (los beneficiarios) y la otra columna con los nombres y apellidos de los causantes de la subvención (las personas discapacitadas)“. La AEPD estimó que se había producido una infracción del artículo 10 de la LOPD del deber de secreto, siendo posteriormente anulada por la Audiencia Nacional.

El Tribunal Supremo no comparte el criterio de la Audiencia Nacional puesto que “… en relación con el artículo 18 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, pues la sentencia de instancia considera que este último precepto contiene una excepción al deber de guardar secreto del artículo 10 LOPD , lo que supone un error, pues la legislación sobre subvenciones no permite la publicación de los datos del causante de la subvención, el discapacitado, que están especialmente protegidos por el artículo 7 de la LOPD, ni exige que se publiquen otros datos personales más allá de los datos del beneficiario“. Y todo ello en base a lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en la redacción vigente en la fecha de los hechos que causan este recurso, establecía que “Los órganos administrativos concedentes publicarán en el diario oficial correspondiente, y en los términos que se fijen reglamentariamente, las subvenciones concedidas con expresión de la convocatoria, el programa y crédito presupuestario al que se imputen, beneficiario, cantidad concedida y finalidad o finalidades de la subvención“, lo que lleva al Tribunal Supremo a entender que “Los términos del precepto son claros, al indicar los datos de las subvenciones que han de ser objeto de publicación en los diarios oficiales, la convocatoria, el programa y crédito presupuestario, beneficiario, cantidad concedida y finalidad de la subvención. Entre dichos datos no existe referencia alguna a la publicación del nombre y apellidos de la persona causante de la subvención, en este caso, de la persona discapacitada, que es persona distinta del beneficiario de la subvención“. Una cosa es el beneficiario de la subvención (personal de la Xunta de Galicia detallado en las bases de la resolución que regula estas subvenciones) y otra los discapacitados en dependencia directa y con grado de parentesco estipulado en la resolución que causan el derecho a la subvención.

Como podemos comprobar el derecho de acceso a la información pública no es absoluto. En este caso opera como habilitador el artículo 18.1 de la Ley General de Subvenciones para poder conocer los beneficiarios de las mismas, sin que quede habilitado conocer el dato del causante de la subvención (discapacitado).  Por ello a la hora de facilitar una información o publicarla, se deberá actuar con suma cautela analizando si existe una habilitación legal para ello, salvo que se cuente con el consentimiento expreso del afectado, o que la concesión del derecho de acceso se pueda justificar en base a alguno de los criterios o reglas de ponderación establecidos en la Ley 19/2013 cuando no se trate de datos especialmente protegidos que tienen sus propias reglas.

Herramientas legales no nos faltan, así por poner dos ejemplos, el artículo 61 de la Ley 30/1992 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, permite al órgano competente a publicar en el Diario o Boletín Oficial que corresponda, una somera indicación del contenido del acto, del plazo y del lugar donde los interesados pueden comparecer para conocer el contenido íntegro del mismo, cuando aprecie que la publicación o la notificación por medio de anuncios puede vulnerar derechos o intereses y el artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local al disponer, que las sesiones del Pleno son públicas, pudiendo acordarse por mayoría absoluta el debate y votación secreta de los puntos, que puedan afectar al derecho constitucional de la intimidad personal (art. 18.1). De producirse este hecho, queda claro que a la hora de redactar el Acta del Pleno se debería extractar el contenido de este punto. Poco a poco se irá produciendo la conciliación entre las dos leyes y tendremos más resoluciones y sentencias que irán construyendo doctrina y jurisprudencia, pero mientras eso va ocurriendo, las máximas a aplicar en estos casos son el interés legítimo, el interés público y el sentido común.

Publicado originariamente por el autor en Legaltoday

La nueva Ley de Transparencia en México

inai_transparencia

Por Aristeo García González

Importancia de la Ley General de Transparencia.

La importancia de la nueva Ley General de Transparencia y Acceso a la información mexicana, es que en ella se recogen las voces y sugerencias emanadas de la sociedad civil  de los órganos garantes, así como el trabajo conjunto de las cámaras del Congreso de la Unión.

Además de lo anterior,  en dicho marco normativo se ha materializa un mayor avance en lo que al acceso a la información en México se refiere, y que va desde la reforma constitucional mexicana de 1977, sin dejar de lado, la de 2007, 2013 y 2014. Años por los que ha transitado la evolución y desarrollo de este derecho, consolidándose como una prerrogativa fundamental para el Estado mexicano. Lo cual, se hace más evidente en su contenido.

Contenido de la Ley

La nueva Ley General de transparencia compuesta de ocho títulos, 216 artículos y 13 transitorios, tiene como objeto es establecer las bases mínimas que regirán los procedimientos para garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información.

Siendo su propósito el de “transparentar el ejercicio de la función pública así como establecer los principios, bases generales y procedimientos para garantizar a toda persona el derecho de acceso a la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, organismos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal, municipal y el Distrito Federal, a fin de lograr una adecuada armonización y homogeneidad a nivel nacional”[1].

Además, dicha Ley reglamentaria del artículo 6o constitucional, busca promover, fomentar y difundir una cultura de transparencia en el ejercicio de la función pública y el acceso a la información, la participación ciudadana, así como lo referente a la rendición d cuentas, a través del establecimiento de políticos públicas y mecanismos que garanticen la publicidad de información oportuna.

De igual manera, se define entre otras cosas, los datos abiertos como la “información pública disponible y accesible en formatos reutilizables, que puede utilizarse para cualquier fin y gratuita para toda persona”. Así como a los formatos abiertos como el conjunto de características técnicas y de presentación de la información que permita su procesamiento y acceso sin restricción de uso por parte de los usuarios.  Se trata de un nuevo concepto, el cual no formaba parte del contenido de la anterior Ley en la materia.

Es de destacarse, la enumeración de los principios rectores por los que se deben regir los organismos garantes (Certeza, Eficacia, Imparcialidad, Legalidad, Máxima publicidad, Objetividad, Profesionalismo y Transparencia), con los cuales se viene a reforzar su labor; así como lo referente a la Prueba de Daño, esto es, “La argumentación y fundamentación tendiente a acreditar que la divulgación de información lesiona el interés jurídicamente protegido por esta Ley, y que el daño que pueda producirse con la publicidad de la información es mayor que el interés de conocerla”.

Aunado a lo anterior, se precisa que el derecho humano de acceso a la información comprende solicitar, investigar, difundir y recabar información; y señala que toda la información generada, obtenida, adquirida, o transformada, en posesión de los sujetos obligados, será pública y accesible a cualquier persona, y sólo podrá ser clasificada como reservada por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos de esta ley. Salvo aquella información que esté relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, en cuyos supuestos en el cuerpo normativo se determinan los medios y mecanismos para su apertura.

Además, se crea un Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos y la Plataforma Nacional de Transparencia, con el fin de que no haya más opacidad en el uso de los recursos públicos.

Así también, se establece la imposibilidad de invocar el carácter de reservado, cuando se trate de violaciones graves a derechos humanos, de delitos de lesa humanidad o información relacionada con actos de corrupción.

En definitiva, una vez que entre en vigor esta Ley y con el paso del tiempo, nos podremos dar cuenta de sus bondades, así como de su verdadero y real cumplimiento. Mientras tanto, sigue pendiente la aprobación de una Ley General de Protección de Datos Personales para México.

[1] Artículo 1º de la Ley General de Transparencia y Acceso a la información Publica

Subsidios, transparencia y protección de datos

transperancia_chile

Por Romina Garrido Iglesias

Hace poco revisé el boletín 7686-07, que introduce modificaciones en la Ley de Transparencia, N° 20.285abordando según sus parlamentarios  autores una serie de falencias. De ellas y que llamaron particularmente mi atención, están  aquellas que tienen que ver con las notificaciones a terceros que pudiesen verse afectados por la solicitud de acceso, plazo que siempre me ha parecido MUY breve; las normas que fijan el acceso a los correos electrónicos que, en el ejercicio de las funciones públicas, se hayan enviado o recibido en las casillas electrónicas institucionales, siempre que se trate de actos y resoluciones finales de los órganos de la Administración. Con ello se crea un derecho de oposición al acceso de correos  por parte del funcionario público solicitado, y a los emisores de dichos correos. También dispone que deben dictarse normas de archivo, ¡POR FIN! y finalmente hay algunas normas  sobre protección y divulgación de datos personales en documentos públicos. El proyecto corresponde a una moción que hoy está en segundo trámite constitucional. Además se modifican las leyes de la Contraloría General, Banco Central y Congreso Nacional a efectos de adecuar sus normas estos y otros cambios.

Entre lo que anoté más arriba me gustaría destacar en materia de datos lo siguiente:

Hay modificaciones en materia de transparencia activa (lo que los organismos DEBEN publicar en sus web), en cuanto a la publicación de remuneración de los funcionarios públicos. Hoy por ejemplo, uno accede a letras o grados, y en otra parte al monto que corresponde a ese grado, el que generalmente se hipervíncula o bien hay que buscar en otro lado. La ley establece que esto debe hacerse “total y completamente” sin estas “artimañas”.

OK, los funcionarios públicos tenemos un ámbito de publicidad más reducido de “privacidad” pues el Estado nos paga. Sin embargo, nadie incluido estos últimos, cuenta con un marco adecuado de protección de sus datos. Ahora se sabrá directamente los montos que gana cada quien. Lo que está bien por transparencia y mal porque nada regula lo que los otros pueden hacer con esos datos.

En segundo término, se establece una restricción de acceso expresamente, a la información pública cuando esta contenga datos personales, a excepción que sea el propio titular de los datos el solicitante. Sin embargo, en materia de transparencia activa nuevamente, el proyecto señala que para dar cumplimiento a la identificación que requieren los literales f) e i) del artículo 7° de la Ley 20285, esto es: f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios y letra i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución. En simple, beneficiarios de dinero que da el Estado en caso de concursos, subsidios de pobreza, discapacidad y otros, los órganos públicos respectivos deberán publicar  los nombres y apellidos de los beneficiarios y el RUT o RUN que la persona tenga asignado.

Esto contradice diversos fallos del Consejo para la Transparencia, C283-10, A10-09, A-126-09 C630-10, C678-10, entre otros, donde se ha estimado que el RUT respecto de los funcionarios públicos constituye un dato personal al que solo puede accederse con autorización de su titular o si la ley lo permite, por tanto no procede su entrega y más aún tratándose de privados beneficiarios del Estado, por subsidios y becas, se aplica el mismo criterio, y más aún existiendo la necesidad del control social para la entrega de recursos, el RUT no constituye ningún dato relevante que revista interés público y por tanto no es entregado por los órganos públicos benefactores.

Si bien el proyecto está abierto a indicaciones, es desproporcionado al control en la entrega de recursos que se busca con el acceso a la información, la revelación de ciertos datos personales sobre la condición de pobreza de algunas personas.

Ya hace años en Europa (2009) el Tribunal Europeo, se pronunció con motivo de la publicación de ciertos datos personales en la entrega de subsidios en el Estado Federal de Hesse Alemania, por parte de la Agencia Federal de Agricultura de ese país.

En una primera instancia el juez estimó que esa obligación de publicación constituye una lesión injustificada del derecho fundamental a la protección de los datos personales. Considera que esta disposición, que persigue el objetivo de aumentar la transparencia sobre la utilización de los fondos europeos, no mejora la prevención de las irregularidades.

La sentencia del Tribunal Europeo señala:

  1. Si bien es cierto que, en una sociedad democrática, los contribuyentes tienen derecho a ser informados de la utilización de los fondos públicos, no es menos cierto que para ponderar equilibradamente los diversos intereses en conflicto se requería que, antes de adoptar las disposiciones cuya validez es objeto de controversia, las instituciones competentes verificasen si la publicación, en un sitio web único por Estado miembro y de consulta libre, de los datos nominales de todos los beneficiarios afectados y de los importes específicos procedentes del FEAGA y del Feader percibidos por cada uno de ellos –y ello sin establecer diferencias en función de la duración de las ayudas percibidas, de su frecuencia, o del tipo o magnitud de las mismas– no iba más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos, en especial habida cuenta de que tal publicación lesionaba los derechos reconocidos por los artículos 7 y 8 de la Carta.
  1. Pues bien,por lo que respecta a las personas físicas beneficiarias de ayudas del FEAGA y del Feader, no parece que el Consejo y la Comisión hayan intentado ponderar equilibradamente, por un lado, el interés de la Unión en garantizar la transparencia de su actuación y la utilización óptima de los fondos públicos y, por otro, los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta.

Luego:

  1. Los Estados miembros que han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia, el Consejo y la Comisión justifican la necesidad de la publicación exigida por el artículo 44 bisdel Reglamento nº 1290/2005 y por el Reglamento nº 259/2008 invocando igualmente el importante porcentaje del presupuesto de la Unión que representa la PAC.
  2. Procede rechazar esta alegación. Es preciso recordar que, antes de divulgar información sobre una persona física, las instituciones están obligadas a poner en la balanza, por una parte, el interés de la Unión en garantizar la transparencia de sus acciones y, por otra, la lesión de los derechos reconocidos en los artículos 7 y 8 de la carta. Ahora bien, no cabe atribuir una primacía automática al objetivo de transparencia frente al derecho a la protección de los datos de carácter personal (véase en este sentido la sentencia Comisión/Bavarian Lager, antes citada, apartados 75 a 79), ni siquiera aunque estén en juego intereses económicos importantes.

Finalmente, el fallo precisa que:

“No cabe atribuir una primacía automática al objetivo de transparencia frente al derecho a la protección de los datos de carácter personal, ni siquiera aunque estén en juego intereses económicos importantes (…) el Consejo y la Comisión han sobrepasado los límites que impone el respeto del principio de proporcionalidad al obligar a publicar los nombres de todas las personas físicas beneficiarias de ayudas del FEAGA y del Feader y los importes específicos percibidos por ellas.”

Que lo anterior al menos nos lleve a una reflexión si se desea mantener el texto tal como está.

El derecho al acceso a la información pública, avance legislativo, adopción lenta

tran_colom

Por Heidy Balanta

El derecho al acceso a la información pública, tiene el carácter de fundamental. La Corte Constitucional ha establecido que tiene mínimo tres funciones esenciales. Por un lado, garantiza la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos, por otro lado, cumple una función instrumental para el ejercicio de otros derechos fundamentales, y por último, garantiza la transparencia de la gestión pública por lo que se constituye un mecanismo de control ciudadano de la actividad estatal.

Este derecho a su vez, impone dos deberes a las entidades públicas. Por un lado, deben suministrar a quien lo solicite información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada sobre su actividad, y por otro lado, las entidades públicas deben conservar y mantener la información sobre su actividad, ya que no hacerlo se vulnera el derecho a las personas de acceso a la información pública, y en consecuencia el derecho a que ejercer un control sobre sus actuaciones.

Sin embargo, de lo que plantea la Corte, poco se cumple en la realidad, y más bien, impera un desbalance entre la oferta y demanda de la información pública. Un estudio realizado por la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República arroja que del 80% de las entidades del orden nacional publican convocatorias y/o licitaciones, solo el 13% de la ciudadana la consulta.

Así, del 81% de las entidades del orden nacional publican información misional y administrativa, solo el 5% de la ciudadanía la consulta. El 64% de las entidades del orden nacional publican información sobre trámites y procedimientos, solo el 20% de la ciudanía la consulta, y el 27% de las entidades del orden nacional publican información sobre subsidios, solo el 13% de la ciudadanía la consulta. Se puede inferir diversas lecturas de la poca demanda de información pública por parte de la ciudadanía.

No obstante, estas cifras evidencian aspectos como desinterés por parte de los ciudadanos de las ejecuciones de los dirigentes o el desconocimiento de las facultades que recaen sobre ellos para conocer, solicitar información pública que requieran. Así mismo, estas cifras evidencia el escaso control ciudadano que se ejerce sobre la gestión pública, lo que facilita en ciertos estadios la corrupción al existir poca presión ciudadana sobre la rendición de cuentas que deben dar los funcionarios públicos.

Más desoladoras se convierten estas cifras cuando este derecho está reconocido en la Constitución Nacional, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, y está regulado por la ley 1712 de 2014 y reglamentada recientemente por el Decreto 103 de 2015.

Sin duda falta mucha más sensibilización ciudadana conocedora y empoderada de los mecanismos de ejercicio ciudadano para exigir, conocer y hacer prevalecer el control ciudadano respecto a las actuaciones de los dirigentes.

Publicado originariamente por la autora en Diario Occidente.

Cómo conciliar la Ley de transparencia y la LOPD en entidades locales

transparencia_pd

Por Francisco R. González-Calero Manzanares

Tras la aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que regula el derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos al establecer en su artículo 12 que: “todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley”, se están planteando dudas sobre su aplicación y, sobre todo, con su conciliación con la normativa vigente de protección de datos de carácter personal, sobre todo en las Entidades Locales, debido a su cercanía y proximidad al ciudadano; y en las de pequeño tamaño, el problema se agudiza aún más si cabe por su idiosincrasia, ya que todos los vecinos se conocen y de ahí surge la creencia de un determinado derecho “a saber”.

También al ir unido el derecho de acceso a la información pública en una misma ley, con las obligaciones que la transparencia genera, induce a error. No debemos olvidar que para facilitar la transparencia en el gasto público se obliga a dar publicidad a la forma en la que se gasta el dinero público, habilitando por ello una serie de comunicaciones de datos, como son las declaraciones de bienes de los cargos públicos sin identificar el bien raíz o los adjudicatarios de los contratos públicos o subvenciones, que se deben hacer públicas. Debe tenerse presente que una parte de esta ley obliga a informar sobre cómo y en qué me gasto el dinero público, y otra parte regula el acceso a los documentos de las administraciones públicas por parte de los ciudadanos.

En contraposición al mencionado derecho de acceso a la información pública, nos encontramos con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal, que dispone que sólo se podrán comunicar datos personales a un tercero, previo consentimiento expreso del interesado, salvo que una ley la autorice o se encuadre en cualquiera de los otros supuestos de excepción, que a modo tasado se recogen en el mencionado artículo. Debe tenerse en cuenta que comunicar, no sólo es facilitar el acceso al documento o reproducirlo mediante copia, sino que también se produce al colgar una información en una página web o en el tablón de anuncios a la vista de cualquiera.

Es por ello que se ve a priori una evidente contradicción entre ambas normas, por lo que surgen preguntas tales como: si se puede informar a un ciudadano, que solicita información sobre la licencia de obras de otro vecino, o si en virtud del derecho de acceso del interesado al expediente regulado en la Ley 30/1992 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, en un expediente con multitud de interesados (deslinde, expropiación, reparcelación), cada interesado puede ver todo el expediente (en el que constan escrituras de herencia, donación o compraventa de otros afectados), o sólo puede acceder a su parte. O si ese derecho de acceso obliga a publicar las actas de Pleno y otras resoluciones íntegras o se deben tomar algunas cautelas previas a su publicación. Estas cuestiones son las que vamos a tratar de aclarar.

De la lectura del Preámbulo de la Ley de transparencia se desprende que no era la intención del legislador realizar un cambio legislativo de calado: “… regula el derecho de acceso a la información pública que, no obstante, ya ha sido desarrollado en otras disposiciones de nuestro ordenamiento[…] Pero esta regulación adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica […] La Ley, por lo tanto, no parte de la nada ni colma un vacío absoluto, sino que ahonda en lo ya conseguido, supliendo sus carencias, subsanando sus deficiencias y creando un marco jurídico acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos”.

Determinadas materias actúan como un primer límite a este acceso, pudiendo justificar en el caso en concreto su denegación o la disociación de datos cuando afecte a alguna de estas áreas y pueda causar un perjuicio grave a: la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores, la seguridad pública, la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, los intereses económicos y comerciales, la política económica y monetaria, el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial, la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión y la protección del medio ambiente. Para estos casos, si el límite no afecta a la totalidad del documento podría facilitarse un acceso parcial, salvo que esto distorsione o deje sin sentido la información final, debiendo el órgano indicar qué tipo de información ha sido omitida.

Si en los documentos constan datos personales, el artículo 15 establece una serie de reglas para permitir o denegar este acceso a la información pública.

Si en el documento existen datos, de los considerados especialmente protegidos por el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal (ideología, afiliación sindical, religión y creencias), se requerirá el consentimiento expreso y por escrito del afectado, salvo que con anterioridad a la solicitud de acceso el afectado hubiera hecho públicos estos datos.

Si son datos especialmente protegidos recogidos en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal (origen racial, salud y vida sexual) o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas, que no conlleven la amonestación pública del infractor, se requerirá el consentimiento expreso del afectado o que lo ampare una norma con rango de Ley.

Fuera de estos casos, salvo que el acceso se conceda previa disociación de los datos personales, se establece una ponderación entre el menor daño causado entre el derecho a la protección de datos y el legítimo derecho de los ciudadanos a acceder a información pública en base a las siguientes reglas:

–  Si ya han transcurrido los plazos regulados en el artículo 57 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español, que dispone para el acceso a documentos públicos por persona diferente al afectado, cuando en dichos documentos obre información que pueda afectar a la intimidad de las personas,  que se estará a los 25 años del fallecimiento de esa persona o a los 50 años de la fecha del documento, si la primera fecha se desconoce. Aquí es donde se comprueba que poco ha cambiado, porque esta regla ya se aplicaba antes de la aprobación de la Ley de transparencia, salvo que se justificara un interés legítimo en la petición de acceso.

–  Un criterio que refuerza la ponderación a favor de la protección de datos es el que “los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad”.

–  Finalmente existen dos criterios que de darse, inclinan la balanza a favor del derecho de acceso a la información pública, a saber que “los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo” o “la justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos”.

El procedimiento de acceso a la información se regula en los artículos 17 a 22  destacando lo siguiente:

–   El solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso y, el no hacerlo, no implica el rechazo de la misma. No obstante, si lo hace, puede conllevar que sus motivos sean tomados en cuenta en la resolución de la petición de acceso.

–   Se establece el plazo máximo de un mes para resolver sobre la petición.

–  Se establece que el acceso a la información se realizará preferentemente por vía electrónica, salvo cuando ello no sea posible o el interesado haya indicado expresamente otro medio.

Avanzando en nuestro estudio comprobamos que hay otras leyes, que limitan la publicidad de las resoluciones y actos administrativos. Así en primer lugar, destacamos el artículo 61 de la Ley 30/1992 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que permite al órgano competente a publicar en el Diario o Boletín Oficial que corresponda, una somera indicación del contenido del acto, del plazo y del lugar donde los interesados pueden comparecer para conocer el contenido íntegro del mismo, cuando aprecie que la publicación o la notificación por medio de anuncios puede vulnerar derechos o intereses legítimos (como puede ser a nuestro entender la intimidad).

También es significativo lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local al disponer, que las sesiones del Pleno son públicas, pudiendo acordarse por mayoría absoluta el debate y votación secreta de los puntos, que puedan afectar al derecho constitucional de la intimidad personal (art. 18.1). De producirse este hecho, queda claro que a la hora de redactar el Acta del Pleno se debería extractar el contenido de este punto. Pero es más, al disponer a continuación que no son públicas las sesiones de la Junta de Gobierno Local, debemos preguntarnos qué ocurre cuando debido a la población del municipio o concejo abierto, esta no existe. Lógicamente todos los asuntos que, de estar válidamente constituida, debieran ser tratados en ella (como licencias de obras) y contengan datos personales, deberían ser extractados en el Acta de Pleno. Finalmente señalar lo dispuesto en su apartado tercero, que permite denegar el derecho que todo ciudadano tiene a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes y a consultar los archivos y registros cuando el acceso pueda afectar, entre otros supuestos, a la intimidad de las personas. En idéntica línea el artículo 88.1 del RD 2568/1996, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización,  funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, al establecer el carácter público de la sesiones el Pleno con la posibilidad de celebrar a puerta cerrada el debate y votación de aquellos asuntos, que puedan afectar a la intimidad de las personas y el artículo 229 de la misma norma, que habla de publicidad resumida del contenido de las sesiones plenarias y de todos los acuerdos del Pleno y Comisiones de Gobierno.

Uno de los focos donde mayores problemas se pueden dar es en la presentación o recogida de documentos relativos al padrón municipal por parte de terceros (incluso familiares) de personas mayores de edad no incapacitadas judicialmente, como certificados de empadronamiento, sin acreditar previamente la debida representación. Téngase en cuenta que trata de una comunicación de datos personales prevista en el artículo 11 de la LOPD y, que como tal, requiere el consentimiento expreso del afectado. A mayor abundamiento, la Resolución conjunta de la Presidenta del INE y del Director General para la Administración Local de 25 de marzo de 1998, de Instrucciones Técnicas sobre cesión de datos del padrón municipal, establece en su punto sexto que “quienes no tienen la condición de Administraciones Públicas, tanto si son personas físicas como jurídicas, no pueden ser destinatarios de una cesión de datos procedentes del Padrón municipal, dado el carácter de confidenciales que les reconoce el artículo 16.3 LBRL. Cada vecino puede acceder únicamente al conocimiento de los datos de su propio empadronamiento”.  Otras cesiones del padrón sí quedan más claras en su licitud, cuando los destinatarios son el Instituto Nacional de Estadística, Administraciones Públicas, que solicitan datos en el ejercicio de sus competencias, Jueces, Tribunales, Ministerio Fiscal y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (estos últimos podrán acceder en virtud de un procedimiento de investigación concreto, por lo que deberán solicitar y justificar por escrito su petición haciendo referencia al número de atestado).

Otra de las frecuentes peticiones de acceso a la información se da en aquellos municipios, que crean un Punto de Información Catastral, a la que acuden interesados que tratan de evitar la tasa del Registro de la Propiedad (público y con condición de fuente accesible al público en los términos previstos en la LOPD). Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 51 a 53 del Real Decreto Legislativo 1/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, son datos catastrales protegidos el nombre y apellidos, razón social, código de identificación y el domicilio de quienes figuren inscritos como titulares, así como el valor catastral y en su caso, la construcción de bienes inmuebles individualizados. El acceso a los datos catastrales protegidos sólo puede realizarse por los propios titulares o con el consentimiento expreso, específico y por escrito del afectado, salvo que una ley excluya dicho consentimiento o exista un interés legítimo al cumplirse alguno de los supuestos tasados que eximen la exigencia de su obtención, como puede ser, que soliciten acceso los herederos o sucesores, titulares de derechos de arrendamiento o aparcería o los titulares de parcelas colindantes (con la excepción del valor catastral para estos últimos).

No siempre las leyes son tan claras en la manera de habilitar las cesiones de datos como puede ser el caso de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, general de subvenciones al habilitar a la entidad concedente para obtener de oficio tantos antecedentes considere necesarios para la resolución de la concesión y la justificación posterior por parte del beneficiario de los gastos incurridos. Inclusive se refuerza la publicidad en la concesión de subvenciones mediante la creación de la Base de Datos Nacional de Subvenciones, en la que, además de todas las subvenciones otorgadas, se inscribirán las prohibiciones de solicitud de subvenciones a instancia del Juzgado, Tribunal u Órgano competente que la acuerde.

Llegados a este punto creemos necesario comentar algunas resoluciones sobre publicación de información pública que ha conocido la Agencia Española de Protección de Datos para conocer su postura en estos casos.

En el Procedimiento AP/00043/2013 contra el Ayuntamiento de Zaorejas (Guadalajara), se plantea denuncia por la colocación en un tablón de anuncios de una asociación, de un escrito de la Dirección de Calidad de la Consejería de Agricultura de Castilla – La Mancha en el que consta el nombre y apellidos del denunciante en relación con un vertido ilegal de amianto. Tras constatarse, que fue el Alcalde pedáneo, el que colocó el escrito, la AEPD resuelve entendiendo que el Ayuntamiento de Zaorejas vulneró el artículo 10 de la LOPD, debido a que aún existiendo un interés público que posibilitaría su publicidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 30/1992, debido a que el amianto es especialmente canceroso, “debería haber procedido a la anonimización del documento eliminando los datos personales del denunciante, antes de hacerlos públicos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento”.

Por su parte, en el Procedimiento AP/00016/2014 contra el Ayuntamiento de Puertollano (Ciudad Real), se declara igualmente vulnerado el artículo 10 de la LOPD, al haber publicado en su página web en abierto a la vista de cualquiera los listados provisionales de admitidos y excluidos en un Plan de Empleo dirigido a colectivos desfavorecidos, ya que en las Bases de la misma se indica como colectivos preferentes: “…aquellas personas desempleadas que hayan agotado las prestaciones o subsidios de desempleo y que tengan cargas familiares…”, no habiendo acreditado el Ayuntamiento que contara con el consentimiento de los denunciantes para la publicación en cuestión.

En el Procedimiento E/03613/2013 contra el Ayuntamiento de Cacabelos (León), por la publicación de un Bando de Alcaldía publicado en varios medios de comunicación en los que hace alusión a la inicial del primer apellido de la denunciante, su segundo apellido completo, el cargo desempeñado durante años en la Corporación y los datos económicos relativos a indemnización y coste mensual, se procede por parte de la AEPD al archivo de actuaciones, motivado al hecho de que la denunciante había sido la Secretaria del anterior / anteriores Alcaldes, lo que otorga interés público a la noticia y a la vez se constata que, la información aportada, era veraz, puesto que se comunica a la opinión pública la sobrecarga de trabajo de las oficinas municipales, motivado por los numerosos recursos en trámite, facilitando el nombre de algunos de los recurrentes para que se supiera quién estaba detrás de los mismos “nos encontramos ante la publicación de un bando municipal que refiere datos veraces y de interés ante la opinión pública del término de Cacabelos al referirse al sueldo y demás percepciones recibidas por la denunciante como ex Secretaria del anterior/es Alcaldes… adquiriendo una dimensión social por el puesto de confianza desempeñado y que supone la formación creación de opinión pública entre los vecinos que dota de sentido  a la actividad informativa, por lo que nos encontramos ante una información veraz, de relevancia pública y no excesiva, en la medida en que lo tratado se encuentra relacionado con los hechos objeto de controversia en término municipal”.

El Ayuntamiento de Marbella (Málaga) también infringió el artículo 10 de la LOPD de acuerdo con el Procedimiento AP/00030/2012 al publicar en abierto y a la vista de cualquiera y sin acreditar, que contara con el consentimiento de los afectados para ello, un Acta una Sesión Ordinaria de la Junta de Gobierno Local del  año 2009, en la que se encuentra entre otros, un listado denominado “Personal externo” en los que aparecían datos personales de 11 personas entre los que se encontraba el denunciante. Los datos en cuestión eran nombre y apellidos, NIF, número de cuenta bancaria, importe de la remuneración por participación como docente externo en la Escuela de Seguridad Municipal. Para ello la AEPD se apoya en la Sentencia de 4 de febrero de 2013 de la Sección Primera de la Audiencia Rec. 311/2011: “En el caso similar de la Sentencia de esta Sala y Sección de 12 de diciembre de 2007 – rec. 336/2006- se confirmó la sanción impuesta, por la difusión en un folleto de datos personales – nombre y apellidos junto a las retribuciones- de personal de un Ayuntamiento, que son datos que no figuran en un Boletín Oficial, así asociados – como es el presente caso-, cuya publicación no se deriva de la regulación local, y sin que pueda considerarse fuente accesible al público la publicación de los mismos en su caso en el tablón del Ayuntamiento, ni están amparados por la información política…. Siguiendo la misma doctrina que la Sentencia citada de la Audiencia Nacional, estima la Sala, que si bien la publicación de los datos de gastos públicos tienen relevancia pública, no es necesario ni adecuado en este caso la publicación de esos datos junto a los nombres y apellidos de los trabajadores municipales asociados a sus percepciones salariales, por lo que resulta desproporcionado, a los efectos de la ponderación entre información de la protección de datos, la revelación de los datos personales

El Ayuntamiento de Pájara (Las Palmas) infringió el artículo 6.1 de la LOPD en el Procedimiento AP/00029/2011 al publicar en la web de Contrataciones del Estado unos pliegos de condiciones técnicas y administrativas entre las que se incluye un anexo del personal adscrito al servicio en ese momento, como información a las empresas que quieran participar en el concurso, en el que figuran los nombres y apellidos de cada trabajador, categoría, fecha de ingreso, antigüedad, tarifa de cotización y salario anual.

No surtió efecto la alegación del Ayuntamiento invocando el artículo 104 de la Ley de Contratos del Sector Público, que dispone: “En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste”.  Entiende la AEPD que se debía haber obtenido el consentimiento previo de los trabajadores conforme al artículo 6.1 de la LOPD, ya que: “La normativa analizada no prevé expresa ni explícitamente ni se deriva que sea necesario que se hallan de conocer los datos de las personas que ocupan los puestos por el público en general, ni siquiera por los licitadores. Las circunstancias de categorías, salarios etc., pueden y deben a estos efectos ser tratadas de modo disociado de los trabajadores nominativamente, solo así se podrían hacer públicas dichas circunstancias que lo que pretenden es tener el referente para su valoración económica”.

Sorprende el Procedimiento AP/00002/2014 contra el Grupo Municipal del Partido Popular de Guadalmez (Ciudad Real) en el que se archivan actuaciones tras la denuncia presentada por varios empleados municipales por la remisión a los vecinos de la localidad de una circular informativa el mes de febrero de 2012 y su reproducción íntegra en el muro de Facebook de uno de los concejales, en la que se hace referencia a los nombres y apellidos de los empleados municipales y sus retribuciones durante el mes de octubre de 2011. Cabría pensar que la AEPD hablaría de disociación previa de los nombres y apellidos, al igual que en supuestos anteriores, pero en el presente, acudiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, que otorga una posición preferente a la libertad de expresión frente a otros derechos constitucionales, siempre que los hechos comunicados se consideren de relevancia pública (105/1983, 107/1988) y veraces (6/1988, 105/1990 y 240/1992) y entendiendo según reza el mismo Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/1983, que los partidos políticos expresan el pluralismo político y concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular, siendo por ello instrumento fundamental para la participación política, resuelve que: “Debe tenerse en cuenta que en esta ocasión se publican datos personales por los representantes políticos, por los grupos municipales y en un contexto en el que están ejerciendo la función de control y de debate político, por lo que la normativa de protección de datos debe interpretarse en unos términos que eviten la indebida restricción de las capacidades de acción de los partidos como instrumento fundamental de participación política. Debe significarse adicionalmente la afectación de fondos públicos en la información al referirse a retribuciones de funcionarios circunstancia que debe ser considerada en detrimento de los límites que pudiera imponer la privacidad.

Sin embargo una vez que la publicación haya cumplido su finalidad debe ser retirada de Internet porque la difusión universal y permanente de esa información personal produce un impacto en la esfera de los derechos personales que ya ha perdido su justificación específica y, por tanto, deviene inadecuada”.

En lo que respecta al Procedimiento AP/00056/2013 contra el Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Villamayor (Salamanca), la AEPD entiende que infringió los artículos 6.1 y 10 de la LOPD. Los hechos denunciados por los trabajadores municipales eran, que en la página web del grupo municipal aparecían los siguientes datos de los trabajadores municipales: nombre y apellidos y retribuciones percibidas en concepto de horas extras y productividades. Tras la apertura de actuaciones previas, se constata la certeza de los hechos denunciados y que también se hayan publicados en esa página web los datos de nombre y apellidos y concepto de las personas que han obtenido becas para la adquisición de libros de texto y material didáctico para el curso 2012-2013. Ambas publicaciones recogen acuerdos de la Junta de Gobierno Local. Y es más, durante la tramitación del procedimiento se presenta un escrito del Primer Teniente de Alcalde en el que comunica, que se han publicado en esa web una nueva Acta de la Junta de Gobierno Local en la que se recogen, entre otras, las adjudicaciones de prestaciones a beneficiarios al banco de alimentos del municipio. Entiende la AEPD, trayendo a colación los artículos ya analizados 88.1 y 229 del RD 2568/1996, que: “El Ayuntamiento puede, en consecuencia, publicar de forma resumida el contenido de las sesiones y acuerdos del Pleno y las Comisiones, pero sin incluir más datos de los que sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con la finalidad pretendida. En el supuesto presente, no consta acreditado que el Ayuntamiento haya publicado la información denunciada debiendo subrayarse que la denuncia procede del propio alcalde.

La publicación de los datos constatados en el Antecedente segundo de la presente resolución suponen una indebida divulgación sin que criterios de relevancia o transparencia prevalezcan. En este caso, no puede considerarse que la divulgación de datos personales se haga por los representantes políticos, por los grupos municipales, en el marco del ejercicio de la función de control o de un debate político en el que la publicación de los datos personales fuera necesaria para dotarles de sentido.

Así, no deriva de la obligación que vincula a las Corporaciones Locales de dar a conocer su actividad o de la actividad de control político de los grupos municipales habilitación alguna para la divulgación incondicional de la identidad de perceptores de becas para la adquisición de libros de texto o material didáctico, cuya identidad no ostenta una relevancia que lo hiciera necesario”.

Por su parte el Procedimiento AP/00014/2014 instruido contra el Grupo Municipal de Izquierda Unida del Ayuntamiento de Casarrubuelos (Toledo), se infringe de nuevo el artículo 10 de la LOPD por parte del Grupo Municipal al publicar en una red social una serie de documentos cuya copia facilitó anteriormente el Ayuntamiento, entre los que se incluye un Anexo denominado “Personal 1013 laboral por área de gasto”, que contiene datos de trabajadores municipales figurando en el campo “nombre” las siglas del nombre y apellidos junto con otros campos como “tipo de personal”, “puesto de trabajo” y el sueldo total desglosado por sueldo, trienios y complementos, sin que acreditara tener el consentimiento de los afectados para hacerlo. Respecto de la alegación de que los presupuestos municipales no constituyen ficheros de datos personales, la AEPD entiende que: “A este respecto hay que señalar que, con independencia de que los presupuestos municipales, per se, puedan constituir o no un fichero de datos personales, lo que resulta evidente que los expedientes de tramitación de los citados presupuestos, que contienen datos personales, si constituyen un fichero de datos personales, en tanto que contienen un conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso, acorde a la definición dada en el artículo 3 b) de la LOPD”. Respecto de la alegación que los datos personales recogidos en los presupuestos del Ayuntamiento no son datos sujetos a protección porque han sido recogidos para el ejercicio de las funciones propias de la AAPP, en el ámbito de sus competencias o se refieren a las partes de un contrato en una relación negocial, laboral o administrativa, entiende la AEPD que: “Sin embargo, los datos personales citados sí están sujetos a protección. El artículo 6 de la LOPD estipula que no se precisa el consentimiento de los afectados para el tratamiento de dichos datos personales, pero ello no significa que los datos tratados puedan hacerse públicos. Todo lo contrario, ya que dichos datos están sujetos al deber de secreto que, supuestamente, se considera incumplido en el presenta supuesto”. En cuanto a la alegación de que el presupuesto municipal es un documento público y que su publicación vino motivada “por el artículo 169.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que establece en su punto 1 la obligatoriedad de exposición pública del presupuesto y que el artículo 168 apartado 1 del mismo real decreto expresa la obligatoriedad de que entre la documentación que acompaña al presupuesto municipal se incluya el anexo de personal de la entidad local”, entiende la AEPD que: “el Real Decreto Legislativo 2/2004, no establece su publicación sino su exposición pública tras la aprobación inicial y previo anuncio en el boletín oficial de la provincia, y siempre referido al presupuesto no al resto de documentos que conforman el expediente administrativo”. Acaba concluyendo la AEPD que: “Sin embargo, la publicación de los datos personales relativos al nombre (mediante iniciales) del personal laboral o funcionario asociado a los siguientes conceptos: situación, tipo de personal, puesto de trabajo, grado, nivel, sueldo, trienios, complementos y total de las retribuciones es innecesaria para lograr las finalidades perseguidas y, por tanto, resulta desproporcionado desde el punto de vista de la ponderación entre la libertad de información y el derecho a la protección de los datos personales.

En cuanto a que los datos personales consten publicados mediante iniciales, no es óbice para que, puestos en relación con los restantes conceptos publicados, no permita la identificación de sus titulares, máxime cuando dichos datos pertenecen al personal que presta servicios en el Ayuntamiento de una pequeña localidad madrileña de poco más de 3.000 habitantes, en la que los vecinos se conocen”.

Para finalizar, traemos a colación el Informe Jurídico 0342/2012 en el que ante la consulta planteada sobre la licitud conforme a la LOPD, del traslado de datos de denunciantes menores de edad, a un denunciado en un procedimiento sancionador incoado por la venta de tabaco o bebidas alcohólicas a menores, se analiza el derecho de acceso del interesado (denunciado) al expediente sancionador, conforme a los artículos 35 y 135 de la Ley 30/1992 y su posible habilitación de la cesión de datos en los términos del artículo 11.2.a), al establecer el artículo 35.a) el derecho de los ciudadanos “A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copias de los documentos contenidos en ellos”. Ello autorizaría con carácter general el conocimiento de los documentos que obren en su expediente, incluida la denuncia. No obstante, bajo el principio de calidad de los datos y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de enero de 2011 casación 302/2010 que dispone que: “el artículo 35.a) está ciertamente dirigido a facilitar el derecho a la defensa, y esto lo que significa es ofrecer al interesado la posibilidad de conocer en un procedimiento administrativo todos los hechos y datos que puedan resultar relevantes para la tutela de sus derechos e intereses que quiera ejercitar por cualquier vía”, entiende la AEPD que: “Así, considerando el principio de proporcionalidad, y que el fin perseguido por la norma considerada (art. 35.a) de la Ley 30/1992) es garantizar el derecho de defensa, al interesado-denunciado del procedimiento sólo se comunicarán aquellos datos de la denuncia que sean relevantes para el ejercicio de sus derechos – el de derecho de defensa en el presente caso –, habrá de plantearse si al dar traslado de la denuncia se incorporarán o se eliminarán aquellos datos personales de terceros (denunciantes) que no resulten adecuados ni pertinentes en relación con dicha finalidad de defensa. Se trataría, en definitiva, de una ponderación entre dos derechos fundamentales, el de defensa del art. 24 CE y el de protección de datos de carácter personal del art. 18.4 CE en relación con la STC 292/2000.

De esta manera, como afirmamos en informe de esta Agencia de 5 de julio de 2010, si resultara evidente la necesidad de que el imputado conociera la identidad de los denunciantes para el ejercicio del derecho de defensa, habrían de incluirse tales datos identificativos”.

Finaliza la AEPD advirtiendo de la posibilidad de la no incorporación de la denuncia al expediente, como ocurre en los de naturaleza tributaria, no existiendo en estos casos la obligación de comunicar al denunciado la existencia de denuncia previa ni la identidad del denunciante. De la misma manera entiende la AEPD, que cuando “el procedimiento sancionador es uno de los que se inician de oficio, y no a instancia de persona interesada, tal y como indica el artículo 11.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, no teniendo la denuncia otro efecto que el de poner en conocimiento del órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa (artículo 11.1.d) del Reglamento), sin que ello imponga a la Administración la obligación de incoar expediente sancionador a instancia de parte. Igualmente, el artículo 11.2 del Reglamento sancionador insiste en que la formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar el procedimiento sancionado”.

Como se puede apreciar a lo largo de las presentes líneas, en lo que respecta a la conciliación de la normativa sobre transparencia y protección de datos de carácter personal, tienen que aplicarse dos premisas básicas y fundamentales, primero documentarse y segundo aplicar el sentido común.

Publicado originariamente por el autor en El Derecho.

El derecho al acceso a la información pública en Venezuela

acceso_venezuelaPor Gustavo José Marín García

1.- El carácter normativo y supremo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Con la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela de 1999 nuestro país dio un gran paso en cuanto a la concepción de la calidad del texto constitucional. En el actual derecho constitucional se considera a la Constitución como un verdadero cuerpo normativo del cual emergen derechos y obligaciones de aplicación preferente, directa e inmediata, sin que dichos derechos ni obligaciones tengan que ser previamente desarrollados por el poder legislativo para poder ser exigidos por los ciudadanos.

El carácter normativo y supremo del texto Constitucional se sobrepone en la doctrina moderna del derecho constitucional y administrativo dejando de un lado la concepción programática que, erróneamente, se tenía de la Constitución dejando de ser esta un mera declaración de principios o directrices que deben llevarse a cabo para lograr la satisfacción del bien común. Ahora vemos a la Constitución como un conjunto de normas que afectan directamente la esfera jurídica del ciudadano y al cual éste, como todas las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, se encuentran vinculadas. Como fue afirmado por el Tribunal Supremo Norteamericano en el caso Trop vs. Duller, 1958:

Las declaraciones de la Constitución no son adagios gastados por el tiempo ni una contraseña vacía de sentido. Son principios vitales, vivos, que otorgan y limitan los poderes del Gobierno de nuestra nación. Son regulaciones de Gobierno. Cuando la Constitucionalidad de una Ley del Congreso se plantea ante este Tribunal, debemos aplicar dicha regulaciones. Si no lo hiciésemos, las palabras de la Constitución vendrían a ser poco mas que buenos consejos.[1]

La doctrina del carácter vinculante y supremo del texto constitucional fue acogida bajo la vigencia de la Constitución de 1961 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 5 de mayo de 1997. En efecto, dicho tribunal dejó sentado claramente:

[…] que el control difuso de la constitucionalidad no es sino una consecuencia lógica del principio de la supremacía y aplicación inmediata de la Constitución. En países como el nuestro, donde la Constitución tiene un carácter normativo y no programático, resulta apodíctica la conclusión de que el juez puede aplicar siempre la Constitución para resolver un caso concreto, incluso por encima de la ley; de otra manera ¿qué valor normativo pudiera atribuirse a la norma constitucional si ésta no pudiese ser aplicada directamente por el juez, órgano que ejerce la función de decir derecho?[2]

El carácter normativo y supremo de la Constitución tuvo absoluta receptividad en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y actualmente ha sido completamente asimilada por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo quien, de conformidad con el artículo 335 del texto constitucional, es el último intérprete de la Constitución y sus decisiones son de carácter vinculante para todos los tribunales de la República.

En efecto, el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece el carácter supremo de nuestro texto constitucional, en consecuencia el sometimiento de todas las personas y órganos del poder público a su contenido. El mismo texto constitucional señala la obligación de todos los jueces y juezas de la República de garantizar la integridad del texto constitucional -el llamado control difuso de la Constitución también consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil pero que ahora tiene rango Constitucional– así como la obligación del Tribunal Supremo de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales. Señala la exposición de motivos que,

[…] se consagran los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, según los cuales ella es la norma de mayor jerarquía y alcanza su vigencia a través de esa fuerza normativa o su capacidad de operar en la vida histórica de forma determinante o reguladora. Dichos principios constituyen el fundamento de todos los sistemas constitucionales del mundo y representan la piedra angular de la democracia, de la protección de los derechos fundamentales y de la justicia constitucional.

Con base a lo anterior, todos los órganos que ejercen el Poder Público sin excepción, están sometidos a los principios y disposiciones consagrados en la Constitución, y por tanto, todos sus actos pueden ser objeto del control jurisdiccional de la constitucionalidad.

Ha señalado por su parte el Tribunal Supremo, en recta y sabia obediencia del mandato constitucional, que

Existan o no las normas que desarrollen la regulación constitucional, esta es plenamente eficaz por si misma y, por lo tanto, establece pautas para el funcionamiento del órgano al que se refiera la norma constitucional. En consecuencia aun cuando no haya sido dictada la ley que desarrolle el precepto constitucional, la disposición contenida en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, es de aplicación inmediata por la Sala Constitucional[3].

Importante decisión en la cual además se legisló, al modificarse el régimen de competencia y el procedimiento en materia de amparo constitucional.[4] De igual forma ha señalado el Tribunal Supremo que

La Constitución es suprema, entre otras cosas, porque en ella se encuentran reconocidos y positivizados los valores básicos de la existencia individual y de la convivencia social, al tiempo que instrumenta los mecanismos democráticos y pluralistas de legitimación del Poder, tales como los relativos a la designación de las autoridades y a los mandatos respecto al cómo y al para qué se ejerce autoridad. Persigue con ello el respeto a la determinación libre y responsable de los individuos, la tolerancia ante lo diverso o lo distinto y la promoción del desarrollo armonioso de los pueblos. El principio de supremacía de la Constitución, responde a estos valores de cuya realización depende la calidad de vida y el bien común[5].

En este sentido, no cabe duda que el texto constitucional en nuestro país tiene carácter normativo y supremo por lo que su aplicación es preferente, inmediata y directa a todos lo órganos del poder público y a todas las personas naturales o jurídicas, éstas últimas tanto públicas como privadas.

2.- Breve referencia a la tutela judicial efectiva

El derecho a la tutela judicial efectiva está consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precepto que, por el carácter normativo y supremo de la Constitución, como hemos señalado, establecido en el artículo 7, es de aplicación preferente, directa e inmediata a todos los órganos que ejercen el Poder Público.

Tenemos un texto constitucional con carácter normativo y supremo del cual deviene el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las personas; derecho el cual, por estar consagrado en el máximo cuerpo normativo, tiene que ser aplicado preferentemente por todos los órganos jurisdiccionales ante cualquier acto administrativo, legislativo o judicial que impida la efectividad de dicha tutela.

La tutela judicial efectiva constituye un imperativo para todos los jueces en cuanto éstos deben procurar la protección de los derechos o intereses de las partes, haciendo uso de todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico le suministra para lograr la efectividad en el ejercicio de los derechos y garantías que se consagran:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. [6]

Conforme a nuestra carta magna el ciudadano tiene el Derecho de Acceso a la Información Pública, derecho que para ser protegido y para que reciba una tutela judicial no depende de que sea desarrollado en texto legislativo alguno como hemos señalado. La norma que lo consagra, como todos los derechos de rango constitucional, es plenamente eficaz por si misma y, por lo tanto, establece pautas para el funcionamiento del órgano al que se refiera la norma Constitucional [7], y un límite al ejercicio del poder público.

3.- De la previsión constitucional del Derecho de Acceso a la Información Pública

Es importante tener presente lo anteriormente señalado, tenemos una percepción de la constitución como nuestro máximo cuerpo normativo siendo ello la mayor garantía para los ciudadanos. Es lógico que así sea, sería poco garantista un texto constitucional que prevea derechos a los ciudadanos que no puedan ser exigidos ante la inercia del poder legislativo, o cuando aun siendo diligente no ha sido lo suficiente para regular el abanico de derechos previstos en el texto constitucional. Ante tales situaciones existe una salida, proteger al ciudadano aun ante la inexistencia de una norma que regula el derecho que la constitución le reconoce de lo contrario el texto constitucional se convertiría en un ineficaz instrumento de protección de derechos constitucionales y controlador del poder público.

El derecho de acceso a la información pública no está contenido en un solo artículo de la Constitución, el mismo se desprende de varias normas de las que se infiere la existencia de este derecho y de la obligación del Estado en suministrar información a los ciudadanos.

En efecto, la Constitución señala de manera precisa el derecho de todos los ciudadanos de “… de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta” (artículo 51).

Tal y como puede leerse la primera parte del mencionado artículo establece un derecho de petición de los ciudadanos respecto a todos y cada uno de los asuntos que sean tramitados por cualquier funcionario público en el ámbito de su competencia. Se requiere, en tal sentido, que la petición sea dirigida a (1) un funcionario público y que lo que sea requerido (2) sea de su competencia. Obviamente no puede requerirse información que no sea manejada a quien le es requerida, esto tiene coherencia con los principios (a) de legalidad, en base de la cual el funcionario solo puede hacer lo que la ley le permite hacer, y (b) el de la oficialidad de la información[8], ya que la información requerida y otorgada es suministrada por un órgano oficial.

De igual forma se establece la correlativa obligación al funcionario ante la solicitud realizada de responder de manera adecuada y oportuna. Tales adjetivos que constitucionalmente se le han impuesto a la respuesta que debe dar el funcionario obedece a elementos de tiempo en la respuesta y coherencia con lo que se está preguntando. En este sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 2.073/2001, del 30 de octubre de 2001, Caso: Cruz Elvira Marín y Teresa de Jesús Valera Marín:

“La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas.

Desde la óptica anotada, la petición es ciertamente un derecho fundamental, pero no supone que pueda dirigirse cualquier planteamiento ante cualquier autoridad pública; del cual pretenda derivarse un supuesto «derecho a acordar lo pedido», cuando la solicitud que ha sido planteada excede el ámbito objetivo de potestades y facultades del órgano que está llamado a responderla, en este caso, denegándola”

Asimismo, es de destacar que la misma Constitución prevé la posibilidad de que los funcionarios públicos que infrinjan la obligación de otorgar oportuna y adecuada respuesta sean destituidos, al señalar de seguidas en el mismo artículo 51 que ”Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.” Habilita así el texto constitucional al legislador para que prevea la destitución como máxima sanción para aquellos funcionarios que violen tal derecho.

En este sentido, la Sala Constitucional ha sido muy celosa en que los funcionarios públicos cumplan con su obligación de responder las peticiones que les hagan las personas naturales o jurídicas cuando dichas peticiones se encuentran en el ámbito de sus competencias: “ En razón de lo anterior, estima la Sala que el fallo dictado el 28 de marzo de 2001 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la presente acción de amparo constitucional, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que constituye una obligación constitucional y legal del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela emitir respuesta oportuna y adecuada sobre la petición formulada por el ciudadano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, y por tal motivo confirma la decisión proferida por esa Instancia Judicial. Así se decide.” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de octubre de 2002, sentencia número 2.323)

Parece el umbral del derecho de acceso a la información pública, o el derecho de acceso a la información pública, o si se quiere es la previsión de un triple derecho (1) un derecho de requerir información respecto de un asunto en el ámbito de la competencia de los funcionarios públicos que se agota con requerirlo. Es el derecho de acceder a la información mediante la petición planteada; (2) Pero nada se hace con garantizar o prever el acceso a la información, la misma norma también prevé el derecho de recibir respuesta ante el requerimiento de información planteada al funcionario público, se obliga a otorgar respuesta. El derecho de recibir respuesta, negativa o positiva ante el requerimiento, pero se debe responder; y (3) el derecho de que la respuesta recibida sea adecuada o coherente con lo que se requiere y oportuna. En cualquier de las tres fases o visto de manera autónoma se puede generar la violación de la previsión del artículo 51 de la Constitución.

El derecho de acceso a la información pública tiene un refuerzo en otras normas de carácter constitucional. No hago alusión en este contexto de los acuerdos internacionales en materia de derechos humanos que, conforme a los artículos 22 y 23 de la Constitución, tienen jerarquía constitucional en nuestro sistema jurídico.

Me refiero en este sentido, a los artículos 141 y 143 de la Constitución. El primero predica los principios de transparencia y rendición de cuentas al cual está sometido la Administración Pública y el segundo del derecho de los ciudadanos de ser informados de manera oportuna y verazmente por la Administración Pública de cualquier actuación sobre la cual dichos ciudadanos estén interesados, así como el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos con la limitaciones que, aceptables dentro de una sociedad democrática, hayan sido previstas en la Ley. Es clara la constitución al prever que no se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.

Se destacan en ambas normas el libre acceso que tienen los ciudadanos sobre los registros y archivos administrativos[9] y la imposibilidad de que las autoridades administrativas puedan impedir el acceso de la información contenida en los archivos administrativos por parte de los ciudadanos salvo que mediante una Ley (dictada por la asamblea nacional) se establezcan limitaciones para el acceso a tal información.

Existen limitaciones específicas en algunas leyes como la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, en el Código Orgánico Procesal Penal, son normas que limitan el acceso a la información contenida sobre particulares en investigaciones o procedimientos administrativos. El legislador considera la información como confidencial y se evita que terceros accedan a ella y pueda verse afectado su titular.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de enero de 2004, sentencia número 29, ha señalado que: “De otra parte, y sobre la base de la anterior consideración, esta Sala comparte el criterio según el cual el derecho a la información que acogió el artículo 143 del texto constitucional vigente no abarca aquellos documentos de contenido confidencial o secreto. Sin embargo, la confidencialidad de un documento requiere de la existencia previa de una norma que así califique de un acto expreso –que en el caso de autos no existió- que ponga al particular directamente interesado en conocimiento de tal decisión, por cuanto la limitación que deriva de esa condición sólo puede concebirse dentro de un moderno Estado de Derecho y de Justicia, con la debida garantía de un pronunciamiento motivado en función de su derecho constitucional a la defensa de los eventuales interesados en la información cuya confidencialidad se declarase. Así se declara. “

Lo que si debe tenerse como principio que la información del Estado referente a sus órganos, a su conformación u organización, de las actividades que éstos realizan y del patrimonio público[10] es estrictamente pública y la excepción es la imposibilidad de su acceso que sólo la ley –dictada por la asamblea nacional- puede regularla. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha señalado en fecha 14 de marzo de 2001, sentencia número 332:

“El transcrito artículo 143 establece dos derechos distintos, el primero debe ser cumplido por la Administración a favor de los ciudadanos, y es a informarles oportunamente del estado de las actuaciones contenidas en los expedientes administrativos en los cuales tengan interés, y donde se van a dictar resoluciones administrativas. Tratando el artículo 143, de resoluciones a dictarse, el derecho de los ciudadanos a estar informados, consagrado en la primera parte de la norma, está referido al procedimiento administrativo, y estas informaciones se adelantarán en la forma pautada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o en otras leyes aplicables que rijan procedimientos administrativos.

Además, la información que reciban de la Administración sobre el estado de las actuaciones del procedimiento debe ser veraz, desechándose lo falso que pueda enervar o inhibir tanto al derecho de defensa como el debido proceso, garantizado por el artículo 49 de la vigente Constitución para el proceso administrativo.

Este derecho de los ciudadanos de estar informados, involucra el derecho de acceder a los expedientes del procedimiento administrativo, lo cual está previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Hasta allí llega el primer derecho que otorga el artículo 143 citado.

El segundo es un derecho de acceso, que coincide con el derecho de acceso contemplado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que se ejerce sobre los archivos y registros administrativos que se llevan en la Presidencia de la República, los Ministerios y demás organismos de la Administración Pública Nacional, que conforman el sistema de archivo documental (artículos 72 y 73 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Central). “

Asimismo, en el artículo 58 del texto constitucional establece el derecho de toda persona “a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución” que conforme al análisis del artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica al protegerse el derecho de buscar y recibir información se “protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado” [11] sino simplemente dicha información no pudiera ser difundida.

En tal sentido, no es difícil concluir a mi entender que en Venezuela existe un derecho constitucional de acceso a la información pública que se traduce en requerir la información, obtener la respuesta de parte de quien se requiere y de que dicha respuesta sea oportuna y adecuada.

4.- De la Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública: Amparo Constitucional

Hemos señalado como se desprende de los artículos 51, 141 y 143 de la Constitución, sin recurrir a tratados o acuerdos internacionales, el derecho de acceso a la información pública. Tal derecho deber ser a su vez garantizado por el mismo texto constitucional a través de un mecanismo que lo haga exigible judicialmente ante aquel funcionario que lo vulnere, con el objeto de hacer efectivo este derecho y otorgar una verdadera tutela judicial efectiva.

Ante una violación del derecho de acceso a la información pública se debe acudir ante los Tribunales de la República y ejercer una acción de amparo constitucional o un habeas data público. En sentencia de marzo de 2001 antes citada (Casi: INSACA) la Sala constitucional había asomado la posibilidad de que cuando se pretendía acceder a información pública el recurso que tenía que ejercerse era un habeas data público.

Posteriormente en fecha  6 de abril de 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis) la Sala Constitucional deja entrever de que sea el recurso por abstención o carencia el medio adecuado para exigir el cumplimiento del artículo 51 de la Constitución sin excluir al amparo constitucional. La obligación de responder por parte de las autoridades lo estudiamos de manera conjunta con el derecho al acceso de la información pública prevista en el artículo 143 de la Constitución, aunque se puede responder de manera oportuna y no adecuada y satisfacer el artículo 51 de la Constitución, pero la impertinencia o incoherencia de la información que se suministre, dependiendo del caso, puede conllevar a la violación del derecho del acceso a la información pública.

Señaló la Sala “de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica.

Asunto distinto es que el recurso por abstención sea un medio procesal no ya idóneo por su alcance, sino idóneo en tanto satisfaga con efectividad la pretensión procesal porque sea lo suficientemente breve y sumario para ello. Es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. De allí que, en muchos casos, sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención…”

En fecha 1 de febrero de 2006, (caso: Asociación Civil Bokshi Bibari Baraja Akachinanu), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia afirmó, refiriéndose al artículo 5, ordinal 26, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que: “No obstante, la norma no impide –mal podría hacerlo pues violaría el artículo 259 constitucional- que a través de ese medio procesal, que ha sido delineado por la jurisprudencia –el ‘recurso por abstención’- se ventilen también las pretensiones de condena que se planteen para exigir el cumplimiento de obligaciones de hacer o dar que no consistan en ‘específicos y concretos actos’ o cuya fuente no sea la Ley (‘que estén obligados por las Leyes’) sino una norma sublegal o, como en este caso, una norma constitucional.”

Sin embargo, en sentencia de fecha 8 de julio de 2008, número 1062 señaló expresamente lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala constata del escrito que presentó la accionante y de los autos que cursan en el expediente que la ciudadana Andrea Daza acudió en varias oportunidades a la sede del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) con el objetivo de que se le informara lo siguiente: 1. “Planes de prevención de accidentes aéreos que de acuerdo a la normativa vigente y según cualidad de órgano regulador del INAC deben tener los equipos que vuelan en el país como componentes de líneas comerciales, específicamente en la ruta al archipiélago Los Roques”; 2. “Reporte del cronograma de actividades de inspecciones, entrenamiento de personal, cursos iniciales, etc., que reposa (sic) en el expediente de la Aerolínea Transporte Aéreo de Venezuela (Transaven C.A.)” y; 3. “Documentos de registro y certificación de la Aerolínea Transporte Aéreo de Venezuela (Transaven C.A.) si es que existen”. Lo cual, según el alegato de la quejosa, el Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) no le ha dado respuesta oportuna a su petición.

De lo anterior se colige que la pretensión que se dedujo en la demanda es la tutela constitucional contra la conducta omisiva del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), lo cual, a decir del accionante, está afectando ilegítimamente sus derechos fundamentales de acceso a la información, a petición y a la obtención de una oportuna respuesta.

Ahora bien, de las denuncias de violación a los derechos fundamentales de la accionante, por consecuencia de la conducta que se denuncia y se atribuye al Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), considera esta Sala que, contrariamente a lo que señaló la parte actora, la actual pretensión debe tramitarse como una demanda de amparo y, por consiguiente, mediante el procedimiento que prescribe la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto lo que procura la presunta agraviada es la obtención de una respuesta y el acceso a una información que maneja el referido Instituto Autónomo “

Es decir que si se quiere acceder a la información que maneja una autoridad pública y ésta se niega expresa o tácitamente, se tiene que ejercer un amparo constitucional por violación del derecho de acceso a la información.

No obstante en fecha 5 de junio de 2012 (Caso: Asociaciòn Civil Espacio Público) la Sala Constitucional señaló: “En atención a los criterios jurisprudenciales señalados, se aprecia que  el recurso por abstención o carencia es el medio judicial eficaz a través del cual el demandante puede obtener la reparación de la situación jurídica presuntamente infringida, obteniendo una respuesta por parte de la Administración, concretamente del Ministro del Poder Popular para la Comunicación e Información.”

Como se puede notar la Sala Constitucional vacila entre la aplicación de un procedimiento u otro en los casos del derecho a obtener oportuna o adecuada respuesta. Son solicitudes que se hacen de documentos o información pública donde irremediablemente la negativa tácita o la expresa incoherente o inadecuada genera la violación al derecho al acceso a la información pública.

En efecto, en las sentencias mencionadas existe incoherencia en el uso de una interpretación u otra para garantizar el derecho a la oportuna respuesta y en consecuencia el acceso a la información pública. La sentencia de fecha 2001(INSACA) es de carácter general que pretende delinear el habeas data. Sin embargo, en la de fecha 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis), se había ejercido una acción de amparo constitucional contra la Fiscal General de la República por violación del artículo 51 de la Constitución y se utilizó el argumento de la existencia del recurso por abstención o carencia para inadmitir el amparo constitucional ante la supuesta existencia de otros medios procesales. En fecha 8 de julio de 2008 (Caso: INAC) la Sala Constitucional sentenció que es el amparo constitucional, y no el habeas data que se había ejercido, el medio adecuado para garantizar el derecho al acceso a la información pública contenida en los archivos del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) y en fecha 5 de junio de 2012 (Caso: Asociación Civil Espacio Público) declaró inadmisible el amparo constitucional ejercido contra el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información ya que considera la Sala, para ese entonces, que es el recurso por abstención o carencia el medio adecuado para garantizar el derecho a obtener una oportuna o adecuada respuesta previsto en el artículo 51 de la Constitución.

El manejo de una u otra postura por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no ha llevado sino a impedir la protección e incluso, como veremos más adelante, la existencia misma del derecho al acceso a la información pública.

En todo caso, creemos que el Amparo Constitucional es el medio adecuado por la brevedad y urgencia del caso en garantizar este derecho constitucional, aunado de que el mismo constituye el instrumento adecuado para garantizar los derechos constitucionales.

Ahora bien, ¿cuándo acudimos? Lo primero es requerir la información al funcionario quien tiene la obligación de responder en un plazo de veinte (20) días conforme se señala en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.[12]

Si transcurrido este plazo no ha habido respuesta tiene el solicitante la posibilidad de reclamar judicialmente la efectividad del derecho de acceso a la información producto de la abstención en la que se incurre o, en caso de que esta haya sido suministrada, exigir la coherencia con lo solicitado.

5.- De la sentencia de la SC-TSJ de fecha 5 de agosto de 2014

En virtud de la falta de oportuna y adecuada respuesta a la petición de información realizada por distintas organizaciones no gubernamentales a la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD éstas decidieron ejercer recurso por abstención o carencia conjuntamente con acción de Amparo Constitucional como medida cautelar. Todo ello conforme al último criterio jurisprudencial (2012) en el cual se define el proceso que garantiza el derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta (artículo 51) y que conlleva al acceso a la información pública previsto en el artículo 143 de la Constitución.

Ante la solicitud de información por parte de las Asociaciones Civiles la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD simplemente no respondió, ni en sede administrativa ni siquiera ante el Tribunal Supremo de Justicia para justificar su conducta omisiva.

En su sentencia la Sala Constitucional reiteró, en primer lugar, que el recurso y el procedimiento adecuado para garantizar el derecho a la oportuna respuesta previsto en el artículo 51 de la Constitución es el de abstención o carencia.

Posteriormente pasó analizar el artículo 143 de la Constitución reiterando una decisión del año 2010 (Nro. 745) en cual ya se había dicho que “La transcrita sentencia, de carácter vinculante, determina límites al ejercicio del derecho del ciudadano a ser informado, en el entendido de que no existen derechos absolutos, salvo el derecho a la vida, por lo que el derecho a la información no puede ser invocado como un elemento que contribuya a la antijuricidad. Que a partir de la citada sentencia, y para salvaguardar los límites del ejercicio del derecho a la información, el solicitante deberá manifestar expresamente las razones por las cuales requiere la información, así como justificar que lo requerido sea proporcional con el uso que se le pretende dar.”

Es claro en la sentencia que no se pretende salvaguardar el ejercicio del derecho al acceso a la información pública sino sus límites. Es decir, se quiere proteger los límites para que estos no se vean afectados antes el ejercicio del derecho, que en vez de ampliarse se restringe al punto de asfixiarlo y dejarlo a la voluntad o criterio subjetivo del juez de turno.

Al señalar la Sala que el solicitante (i) deberá manifestar expresamente las razones por las cuales requiere la información, (ii) y justificar que lo requerido sea proporcional con el uso que se le pretende dar, no estásino estableciendo condiciones o elementos cuya existencia dependerá de la libre apreciación por parte del Juez.

Como vemos incorpora limites no previstos por el legislador de manera taxativa lo que se presta y permite que el Juez amplíe el límite a tal punto que convierta el acceso a la información como una excepción o privilegio. De igual forma la información del Estado deja de ser esencial y primigeniamente pública como hemos visto.

En tal caso, obliga al particular a justificar el uso que se le quiere dar a la información siendo que si esta es pública, no se requiere justificar su uso mas allá de querer que la misma no se mantenga en la oscuridad. Cuando se restringe el derecho al acceso a la información pública por parte de un órgano del Estado y se exige la garantía de tal derecho ante los órganos judiciales lo que se busca no es otra cosa sino darle publicidad a una información que por principio es pública y se le niega tal carácter.

Bajo esta errada interpretación del artículo 143 de la Constitución la Sala Constitucional, comienza a analizar la justificación vertida por los accionantes para pedirle información a la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, concluyendo de manera poco garantista, y no sorprendente, del derecho al acceso a la información pública, que:

“En criterio de esta Sala, peticiones como las de autos, donde se pretende recabar información sobre la actividad que ejecuta o va a ejecutar el Estado para el logro de uno de sus fines, esto es, la obtención de medicinas en pro de garantizar la salud de la población, atenta contra la eficacia y eficiencia que debe imperar en el ejercicio de la Administración Pública, y del Poder Público en general, debido a que si bien toda persona tiene derecho a dirigir peticiones a cualquier organismo público y a recibir respuesta en tiempo oportuno, no obstante el ejercicio de ese derecho no puede ser abusivo de tal manera que entorpezca el normal funcionamiento de la actividad administrativa la cual, en atención a ese tipo de solicitudes genéricas, tendría que dedicar tiempo y recurso humano a los fines de dar explicación acerca de la amplia gama de actividades que debe realizar en beneficio del colectivo, situación que obstaculizaría y recargaría además innecesariamente el sistema de administración de justicia ante los planteamientos de esas abstenciones.”

Según la Sala Constitucional requerir información y dirigir peticiones a la Administración Pública sobre asuntos que sean competencia de los funcionarios a quienes se les requiere o de interés para los particulares, puede afectar la eficiencia de la administración. La Sala privilegia el no ejercicio del derecho al acceso a la información pública y legitima la actuación omisiva, inoportuna o incoherente del parte del Estado ante requerimientos de los particulares.  

[1] García de E., Eduardo. 1994. La Constitución como norma y el tribunal constitucional. Civitas. p.71.

[2]Caso: Pepsi-Cola Panamericana vs. Procompetencia. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 5-5-97.

[3] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 20-1-00. Caso: Emery Mata Millán.

[4] Marín, G., Gustavo. 2000. El nuevo proceso de amparo según la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Revista de Derecho Constitucional. Sherwood número 2.

[5] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 25-1-01. Caso: Baker Hughes S.R.L

[6] Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 10-5-01. Caso: Juan Adolfo Guevara y otros.

[7] Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 20-1-00. Caso: Emery Mata Millán.

[8] Es posible que la información no sea cierta, no veraz pero es oficial y eso genera certeza ante el receptor.

[9] Desarrollado en los artículos 155 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

[10] La Ley Contra la Corrupción señala en el artículo 8:” Toda la información sobre la administración del patrimonio público que corresponda a las personas indicadasen los artículos 4 y 5 de esta Ley,tendrá carácter público, salvo las excepciones que por razones de seguridad y defensa de la Nación expresamente establezca la ley.

[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006. De igual forma tienen vigencia el análisis de los artículo 4 y 6 de la Carta Democrática, la Declaración de Nuevo León y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción.

[12] Sentencia de Sala Constitucional de fecha 17 de febrero de 2006, número 253.

Impacto de la nueva ley de acceso a la información en el tratamiento de datos personales

transparencia_colombia

Por Nelson Remolina Angarita

Con la Ley 1712 del 6 de marzo del 2014 se procuró regular el derecho fundamental de acceso a la información pública y la forma de ejercerlo, así como las excepciones a la regla general de publicidad de la información.

Los datos personales privados, semiprivados y sensibles hacen parte del universo de información que reposa en los archivos y sistemas de información de las entidades públicas. Por eso, los funcionarios públicos y demás sujetos obligados a que se refiere el artículo 5º de la mencionada ley deben aplicar e interpretar de manera coherente, además de esta normatividad, la Ley 1581 del 2012 en caso de que se presenten eventuales conflictos entre los derechos de acceso a la información y el debido tratamiento de la citada clase de datos personales.

Muchos serán los retos que diversos casos reales plantearán en relación con el principio de “máxima publicidad” y la protección de los mencionados datos personales en posesión de los sujetos obligados de la ley. En efecto, mientras en la Ley 1712 la regla general es que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”, (art. 2º), en la Ley 1581 rige el principio de confidencialidad respecto de los datos personales privados y sensibles.

Dentro de los conceptos de la Ley 1712 se prevén las siguientes categorías de información que tienen consecuencias jurídicas para establecer el grado de acceso a la información: información pública; información pública clasificada (IPC); información pública reservada (IPR) y datos abiertos. En algunos casos se limita el acceso a cierta información. En el caso de la IPC, por ejemplo, el acceso puede ser negado o exceptuado por razón de la condición privada de la información. La IPR, por su parte, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos.

La existencia de información que no debe ser conocida por el público (reservada) es una constante en todos los sistemas de gobierno. Quien posea este tipo de información tiene la obligación de abstenerse de publicar, comunicar o dejar consultar la misma a terceros o personas no autorizadas. Igualmente, debe adoptar medidas administrativas, técnicas y organizacionales tendientes a impedir el acceso no autorizado por la ley, la divulgación o utilización ilegal de dicha información.

Es deber de los sujetos obligados crear un índice de información clasificada y reservada que les permita a los mismos determinar los actos, documentos e informaciones de restricción al acceso público. Adicionalmente, para el caso de documentos que contengan información de libre acceso público junto con información reservada, los sujetos obligados deben crear una versión pública que “mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable”. En otras situaciones es procedente suprimir cierta información o utilizar mecanismos de anonimización.

En suma, desde la perspectiva del tratamiento de datos personales es necesario que los funcionarios públicos repiensen y redefinan las políticas internas de acceso a información que contiene datos personales privados, semiprivados y sensibles.

Artículo publicado originariamente por el autor en Ámbito Jurídico.

Open Gov Data y el derecho de acceso a información pública

open_data

Por Patricia Reyes Olmedo

En nuestra sociedad de redes y bajo el gobierno de la información[1], el derecho a acceder a la información pública se erige como un derecho humano fundamental, en virtud del cual las personas pueden tomar conocimiento de la información que elaboran o poseen los órganos del Estado.  Se basa esto, y lo reafirma a la vez, en el aporte relevante que puede generar esta información al conocimiento, expresión, reflexión y debate público de las ideas.

Bajo esta premisa, y amparadas en el reconocimiento universal de este derecho en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en variados otros instrumentos internacionales, numerosas legislaciones han generado marcos jurídicos nacionales para garantizar su protección a nivel local.

En su mayoría estas legislaciones, producto de la ejecución de una política pública  previamente diseñada, contienen disposiciones para garantizar fortalecer e incentivar la transparencia y publicidad de la información pública que permiten erradicar las asimetrías de información entre el Estado y los ciudadanos existentes bajo la cultura de la opacidad.

Sin embargo, la práctica ha denotado que no basta con que la información esté en e! dominio público, sino que ella debe cumplir con ciertos requisitos para satisfacer las expectativas ciudadanas de apertura.  Al respecto, la doctrina o filosofía de apertura de datos públicos (open gov data) invita a los gobiernos a implementar un acceso a la información que cumpla con ciertos estándares que permitan que los datos gubernamentales sean reusables y redistribuibles por cualquiera que acceda a ellos.

Es preciso considerar  sin embargo, que siendo el Estado el mayor detentador de información de los ciudadanos, esta apertura trae aparejada grandes desafíos regulatorios para resguardar la seguridad de esa información y evitar la exposición de datos personales y sensibles de los ciudadanos que pudieren ocasionar lesiones a sus derechos fundamentales.

Sobre estos conceptos expongo y desarrollo algunas ideas en las páginas siguientes.

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Tal como he señalado en otras ocasiones[2], el derecho ciudadano a reclamar información de los órganos del Estado y el deber de éstos de transparentar sus actos y resoluciones, denominado Acceso a la Información Pública, constituye un elemento esencial en la protección de bienes jurídicos relevantes para el desarrollo del individuo y de la propia sociedad, pues garantiza el funcionamiento de la democracia, permitiendo la fiscalización de las autoridades públicas y por ende el combate a la corrupción. Así se ha sido reconocido expresamente en la Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la Libertad de Expresión al señalar que “garantizando el derecho de acceso a la información en poder del Estado se conseguirá una mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones democráticas”[3].

Del mismo modo, se ha establecido que el reconocimiento global de este derecho constituye un soporte básico para la adecuada defensa y para el ejercicio de otros derechos fundamentales de los individuos que eventualmente puedan resultar lesionados, como consecuencia de una actuación u omisión de un órgano público, tal como ha sido recogido por el Tribunal Constitucional chileno en alguna de sus sentencias[4].

Bajo estas premisas resulta relevante entonces que el derecho de acceso a la información pública, que hace parte del derecho a la información[5], se encuentre reconocido como derecho humano fundamental en las principales declaraciones y convenciones internacionales, a saber:

Declaración Universal de Derecho Humanos, de 1948[6];

Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969;[7]

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966;[8]

Tratado de la Unión Europea, de acuerdo a modificaciones de 1997[9] y;

Declaración de Principios de Libertad de Expresión en África, de 2002[10], entre otros.

Elementos esenciales y principios rectores del Derecho de Acceso a la Información

En concordancia con esta normativa marco, y para hacer efectivo este derecho, la doctrina ha recogido ciertos elementos que resultan relevantes para una adecuada implementación en los ordenamientos jurídicos nacionales. Dentro de ellos podemosdestacar los siguientes:

Reconocimiento a nivel constitucional

Es importante que la carta fundamental de cada país recoja en forma clara y precisa el derecho, a fin de que no existan dudas sobre su existencia y posibilidad de ejercicio.

Este reconocimiento es expreso en las constituciones de los siguientes países de la región:

  1. Inciso XXXIII del artículo 5º de la Constitución[11]

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”[12].

  1. Inciso V del artículo 74 de la Constitución[13]

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”.

  1. Inciso 2o del artículo 8º de la Constitución[14]

“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quorum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

  1. Número 2 del artículo 18 de la Nueva Constitución[15]

“Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:
(…)
Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información”.

Perú.Número 5 del artículo 2º de la Constitución[16]

 “Toda persona tiene derecho:

5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”.

México. Artículo 6º de la Constitución[17]

“(…) El derecho a la información será garantizado por el Estado.

Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases:

i. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.

  1. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.
  2. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos.
  3. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión,
  4. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos.
  5. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales.

VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en ios términos que dispongan las leyes”.

2.  Regulación legal en una norma sobre acceso a la información pública

Junto al reconocimiento constitucional es deseable contar con una ley que haga efectiva la política de transparencia, a través de normas obligatorias que regulen el derecho en todos sus aspectos prácticos, tales como su real contenido, las excepciones, principios informativos, derechos y procedimientos administrativos o judiciales para su ejercicio.

Al respecto encontramos las siguientes normas sobre acceso a la información pública en los países de la región:

  1. Ley Nº 12.527, de 18 de noviembre de 2011[18]. Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências.
  2. Ley 57, de 5 de junio de 1985[19]. Ordena la publicidad de actos y documentos oficiales.
  3.   Ley 20285, de 2009[20]. Ley sobre Acceso a la Información Pública.
  4. Ley de 2004[21]. Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Perú. Ley 27806, de 2002[22]. Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

México. Ley de 2002[23]. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Gubernamental.

3. Un procedimiento adecuado y efectivo para proteger y garantizar la observancia  del derecho

Resulta fundamental en la implementación del derecho contar con un procedimiento definido que sostenga tanto las solicitudes de información, como en  cuanto ampare a los individuos y organizaciones frente a denegaciones o infracciones en la entrega de la información.

4. Una institucionalidad dedicada a la protección y promoción del derecho

A la hora de implementar, la efectividad de la política de  transparencia y acceso dependerá en gran medida del rango y facultades que se asignen a los órganos de control y promoción de este derecho.

La doctrina estima que el derecho de acceso a la información debe estar garantizado por un órgano independiente y de rango constitucional que se encargue tanto de promover el conocimiento  de este derecho entre los ciudadanos e impulsar su desarrollo en la sociedad, como de revisar los incumplimientos a las obligaciones de publicar información (transparencia activa) o infracciones bajo la forma de no respuestas o denegaciones a las solicitudes de acceso a la información (transparencia reactiva).

La regulación a nivel constitucional, administrativo y/o judicial de este  derecho ha sido determinante en algunos países de la región.

5. Una política de transparencia y publicidad de la información pública

Hasta hace poco la opacidad constituía el estándar en el actuar de la administración.  Declarar la información como secreta o reservada era una conducta regular de muchos de sus funcionarios.

En virtud de lo anterior, se considerara imprescindible para la implementación de este derecho diseñar y ejecutar a nivel del Estado una política general de transparencia y publicidad de la información pública, que no sólo exija el respeto y garantía del derecho, sino también lo promueva e incentive.

Esta política debe estar fundada en ciertos principios básicos que deben informar el derecho, esto es servir de elementos interpretativos en su aplicación a los casos concretos. Entre ellos se destacan los siguientes:

a)   Principio de relevancia y apertura, según el cual se presume relevante y pública toda la información que obra en poder de los órganos del Estado.

Como vemos se trata de una interpretación amplia sobre  la información a la cual se tiene derecho a acceder, independiente de la entidad que la elabora o posee, su fecha, formato o soporte.

Del mismo modo, se debe interpretar que las entidades públicas obligadas a difundir y entregar información son todas aquellas que la detentan, ya sea porque la han elaborado o porque se encuentran en su poder. En este sentido, se encuentran obligados todos los órganos del Estado, Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, gobiernos regionales o locales, etc.

Es interesante al respecto la declaración contenida en la ley chilena sobre acceso a la información que señala que “es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”13, pues si bien reconoce la amplitud del tipo de información, restringe los órganos obligados a los órganos de la Administración, que muchos entienden sólo como Poder Ejecutivo.

Ante discrepancias, respecto de si algún tipo de información es pública o no, o respecto de calificar una entidad como obligada, corresponderá a los órganos definidos para el control, fiscalización y protección del derecho, pronunciarse.

b)   Principio de máxima divulgación, según el cual los órganos del Estado están obligados a proporcionar la información en los términos más amplios posibles.

El acceso a la información debe asegurarse a través de diferentes formas, sea mediante acciones de difusión de la información en formatos originales, de forma directa con acceso a los registros o archivos, o a través de mecanismos establecidos en procedimientos definidos de solicitudes de información.

c)     Principio de gratuidad, en virtud del cual la entrega de información por parte de los órganos debe ser por regla general no onerosa.

El sistema de acceso a información pública debe ser diseñado de manera que el ciudadano no tenga que incurrir en gasto, pues de otro modo el pago podría constituirse en una barrera de ingreso que desincentive el ejercicio del derecho o que establezca una discriminación que atente contra el principio de igualdad ante la ley establecido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos.

Se ha reconocido que excepcionalmente se podrá establecer costos directos respecto de la reproducción de determinada información, siempre que una norma expresa lo defina.

d)   Principio de oportunidad, conforme al cual la información debe ser entregada dentro de plazos,  con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios.

e)  Principio de completitud y actualización, de acuerdo con el cual la información pública que se difunde y/o se entrega debe ser verdadera, completa, clara y estar debidamente actualizada.

Las entidades públicas no deben difundir o entregar información falsa, incompleta, sin  todos aquellos elementos que permitan su debida comprensión, o entregar información que se encuentre desfasada.

Es importante destacar que si un acto contiene información reservada y pública a la vez, debe ser dividida dando acceso a la segunda y manteniendo la reserva sobre la primera.

f)       Principio de responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las obligaciones de acceso a la información por parte de los órganos del Estado, origina responsabilidades y  da lugar a las  sanciones establecidas.

Como se verá más adelante, varios de estos principios son recogidos por las iniciativas de apertura de datos gubernamentales, conocidas como open gov data, con el objeto de implementar un acceso universal e igualitario a la información gubernamental.

Contenidos del Derecho de Acceso a la Información

La doctrina reconoce dos ámbitos de regulación del derecho de acceso a la información pública, que son los siguientes:

1. Trasparencia Activa

Se traduce en la obligación de los órganos públicos de publicar y dar a conocer mutuo propio la información sobre sus decisiones, actividades,  presupuestos, etc.

Es en virtud de la transparencia activa que surge el deber positivo del Estado de dar publicidad a un conjunto de información relevante que obra o en su poder o que se ha generado con recursos públicos.  Esta información debe estar disponible de manera sistematizada en los plazos señalados y debe ser actualizada.

2. Transparencia Reactiva o Derecho de Acceso propiamente

Bajo la doble faz de derecho deber, este ámbito de la regulación reconoce por una parte la prerrogativa de los ciudadanos de solicitar cualquier tipo de información pública, siempre que no esté amparada por la reserva o secreto, y el derecho a recibir una respuesta oportuna, documentada y satisfactoria; y por otra la obligación de los órganos públicos de entregar la respuesta en esos términos.

Frente a ambos ámbitos de regulación la doctrina del open gov data ha elaborado principios y recomendaciones para hacer efectivo el derecho de acceder en los términos propuestos por la misma, es decir permitiendo el uso, reuso y redistribución de esta información en los términos más amplios posibles.

DATOS GUBERNAMENTALES ABIERTOS (OPEN GOV DATA)

Este movimiento, que se expande con fuerza en el mundo entero a partir del año 2007[24], fecha en que se desarrollaron los Principles of Open Government Data[25], se sostiene sobre el fundamento que la información pública gubernamental, es un recurso o insumo extremadamente valioso, tal como se  reconoce y sostiene a propósito de derecho de acceso a la información.

En este sentido el movimiento intenta crear conciencia e incentivar la apertura de datos gubernamentales, en términos que éstos puedan ser usados, reusados y redistribuidos por los ciudadanos.  Esto, en el entendido que la mejor forma de utilizar tus datos se le ocurrirá a otro, tal como se ha expresado porla Subcomisión NITRD[26] de la Oficina de Política Científica y Tecnológica de los EE.UU., al describir la importancia de los datos compartidos en materia de ciencia y tecnología: “El poder de la información digital es limitado solamente por el poder de la mente humana. Los datos no son consumidos por las ideas y las innovaciones ya que esa chispa da origen o son más bien un combustible sin fin para la creatividad. Incluso un pequeño fragmento de información, si se encuentra, puede conducir un gran salto de la creatividad. El poder de un conjunto de datos puede ser amplificado por el ingenio a través de aplicaciones inimaginables por los autores y distar absolutamente del campo u objetivo original”[27].

Pero ¿qué se entiende por datos gubernamentales abiertos? Ya en ocasiones anteriores[28] ha sido definida como información del sector público que se comparte con el público en forma digital, a través de Internet, de una manera que promueva su análisis y  reutilización[29].   En conceptualizaciones más avanzadas, se trata de una verdadera filosofía o doctrina que sustenta la “democratización de la información”, y que considera que los datos pasan por un ciclo de vida que supone que son recogidos, estructurados, y linkeados por los distintos agentes, para permitir su distribución oportuna e incentivar luego la supervisión y/o corrección por parte del público que los utiliza.

Como se observa, considera el acceso a la información bajo la máxima aplicación de los principios rectores que se han revisado.

Es claro del mismo modo, y en este punto es relevante el aporte del mundo jurídico, que este intercambio de información digital origina múltiples desafíos regulatorios atendido el alto volumen de información que detentan los gobiernos. Algunos de ellos los examino más adelante.

Principios y requisitos de la apertura de información pública[30]

Según postula la doctrina de apertura de datos gubernamentales la información debe ser accesible, confiable, consistente, actualizada, fácil de usar y de interpretar.  Pero además debe ser reusable y redistribuible.

En este sentido son válidos los 8 Principios que informan la apertura de datos gubernamentales, que como señalé fueron desarrollados en el año 2007 por el grupo de Sebastopol.  Estos principios son los siguientes:

  1. Completitud. Toda la data pública debe estar disponible.  Data pública es la que se produce por los órganos públicos y/o con recursos públicos y que no está sujeta a condiciones de reserva o secreto.
  2. Fuente primaria. Los datos deben ser de la fuente primaria (raw data) con el mayor nivel de granulidad posible.
  3. Oportunidad. Debe ponerse a disposición de todos lo más pronto posible.
  4. Disponibilidad.  A todo tipo de usuarios y para todos los propósitos.
  5. Procesable. Datos estructurados que puedan ser procesados  automáticamente
  6. Sin discriminación. Disponible a cualquiera sin necesidad de registro
  7. No propietaria. No esté en formatos asociados a alguna entidad o bien que requieran de algún tipo de herramienta propietaria para su uso.
  8. Licenciamiento libre. No sujeta a ningún tipo de copyright, patente u  otro tipo de derecho.

A estos ocho principios, se han añadido posteriormente los siguientes:

  1. Permanencia: Los datos deben estar disponibles en un sitio de Internet estable por tiempo indefinido.
  2. Procedencia y confianza: El contenido publicado debe ser firmado digitalmente o incluir la certificación de la fecha de publicación o creación, con el objeto de asegurar su autenticidad e integridad.

Tendencias e iniciativas en la apertura de datos públicos

Dentro del marco del acceso a la información pública, Europa en el año 2003 aprobó la Directiva 2003/98/CE[31], a partir de la cual estableció lineamientos mínimos para la reutilización de la información del sector público en la Comunidad.  Recientemente con la Declaración Ministerial de Malmö[32], laDeclaración de Granada[33], la Agenda Digital para Europa[34] y, finalmente el Plan de acción de administración electrónica  2011-2015[35],  se ha complementado ese marco jurídico, convirtiendo la promoción de la apertura de datos y su re-uso en un objetivo de la Unión Europea.

El Plan de acción prevé la revisión de la Directiva 2003/98/CE, actualmente en proceso de estudio para una serie de mejoras señaladas en 2009 por la Comisión Europea[36].

Una iniciativa interesante de carácter global es la Alianza para el Gobierno Abierto (Open Government Partnership – OGP), que se formó en el marco de las actividades de la 66° Asamblea General de las Naciones Unidas. Ocho países[37] suscribieron, en ceremonia realizada en Nueva York, la Declaración sobre Gobierno Abierto[38] en que se comprometieron a avanzar en 4 ámbitos:1) Aumentar la disponibilidad de información sobre las actividades gubernamentales; 2) Apoyar la participación ciudadana; 3)Aplicar los más altos estándares de integridad profesional en los gobiernosy; 4)Aumentar el acceso a las nuevas tecnologías para la apertura y la rendición de cuentas.

Cada país signatario elaboró un plan de acción que contiene compromisos concretos, atendiendo al menos a uno de los cuatro retos establecidos.  Lo interesante es que la iniciativa contempla la consulta abierta a la ciudadanía del plan.

La iniciativa avanza profusamente y desde septiembre a enero de 2012 se estima que más de 38 países se han adherido.  La reunión anual se realizará en abril de este año en la ciudad de Brasilia.

En el ámbito de iniciativas gubernamentales de cada país, en Europa, Reino Unido es sin duda un líder indiscutido en materia de apertura de datos públicos. Su portal data.gov.uk es uno de los repositorios de datos de origen público más importantes en la materia[39].  Además, un hito a destacar en ese país, en el marco de los desafíos jurídicos de la apertura gubernamental, es lo ocurrido el 30 de septiembre de 2010 en que el Archivo Nacional[40] liberó una licencia gubernamental de reutilización de los datos generados denominada Open Government Licence for Public Sector Information[41].  Por su parte e incluso adelantando a la Alianza para el Gobierno Abierto desarrolló su plan de transparencia y datos abiertos y lo sometió al escrutinio público en una consulta ciudadana durante agosto a octubre de 2011[42].

España por su parte ocupa un relevante segundo lugar ya que mantiene un set relevante de datos gubernamentales abiertos. A partir de la Ley 37/2007 sobre reutilización de la información del sector público, que traspuso al ámbito nacional la Directiva sobre la materia de la Unión Europea, se desarrollan numerosas iniciativas, entre las que se destaca el portal  opengov.es[43],, el Proyecto Aporta[44] y actualmente el portal datos.gob.es[45] que en versión beta aún, organiza y gestiona el Catálogo de Información Pública de la Administración General del Estado.

En América por su parte, Estados Unidos y Canadá lideran esta materia. Brasil, México y Chile por su parte están trabajando fuertemente en hacer disponibles sus datos, desarrollando infraestructura para la apertura de datos públicos.

En Estados Unidos, la Open Government Directive[46] es la directiva que marca las pautas que tienen que seguir las agencias gubernamentales americanas para conseguir más transparencia, participación y colaboración.  Entre otros objetivos, están los de controlar la calidad de los datos públicos y a publicarlos, en el formato adecuado, en el portal data.gov[47]  creado para potenciar la apertura de la información pública.
En el caso de Brasil, país signatario de la Alianza para el Gobierno Abierto, se creó un grupo de trabajo denominado “Infraestructura Nacional de Datos Abiertos (INDA)”[48] para trabajar en la generación de los estándares, las tecnologías y los procesos para lograr la publicación abierta de datos en conformidad con los estándares de interoperabilidad del gobierno electrónico  (e-Ping).  El grupo de trabajo tiene como objetivos específicos proporcionar acceso para uso, reuso y/o cruce de datos públicos de diferentes fuentes y temáticas, de manera simple y eficiente; coordinar y orientar la generación, almacenamiento, acceso compartido y difusión de los datos de las instituciones gubernamentales, e incentivar la agregación de valor a los datos públicos, fomentando la colaboración e innovación por parte de los ciudadanos. A partir de esta infraestructura se cuenta ya disponible una versión beta del Portal Brasileño de Datos Abiertos[49].

México, tal como señaláramos también es uno de los países signatarios de la Alianza y en ese marco dispone de un plan de acción para la transparencia[50] que entre sus principales retos considera: mejorar los servicios públicos, aumentar la integridad pública, aumentar la eficacia y eficiencia en el manejo de recursos públicos  e incrementar de la rendición de cuentas corporativa:

El país dispone de un Portal Ciudadano[51] que según su declaración es la puerta de entrada a la información y servicios que el gobierno mantiene.

En el caso de Chile, hoy el gobierno trabaja de manera acelerada en la generación de la declaración de datos abiertos y en su plan de acción, pues ha manifestado su intención de formar parte de la Alianza para el Gobierno Abierto.

En 2009 surge en el país la Iniciativa Chile Datos[52] que tiene como objetivo lograr la implementación de estándares que faciliten la interoperabilidad en la publicación de datos abiertos, además de fomentar y participar en el desarrollo de software libre que facilite el procesamiento de la información pública.  La idea de la organización, es que las personas puedan acceder tanto a los datos como a aplicaciones para procesarlos.

Actualmente se encuentra disponible la versión beta del Portal de Datos Públicos del Gobierno de Chile datos.gob.cl, que da acceso a la información generada tanto por el gobierno como por otros organismos del Estado.

Un gran avance de Chile en esta materia se ha desarrollado en la Biblioteca del Congreso, quien dispone en línea del Portal Web de Linked Data BCN[53] que incorpora el concepto de linked data es decir datos enlazados y enlazables y que se ha planteado como objetivo ser un modelo de servicios de este tipo a nivel nacional e internacional.  El Portal es el primero a nivel latinoamericano que cumple con las cinco estrellas[54] de los datos vinculados abiertos.

DESAFÍOS JURÍDICOS

Los problemas que enfrenta el acceso y la  apertura de datos gubernamentales, tales como la pervivencia de ciertas prácticas discriminatorias, el coste de las tasas y las dificultades técnicas para acceder a la información de determinados organismos, la insuficiente concienciación de algunas instituciones acerca de la importancia y vulnerabilidad de la información que custodian y la complejidad de las políticas de licenciamiento, se erigen como desafíos a ser enfrentados por el mundo jurídico.

Resulta claro, a mi modo de ver, que estos son temas relevantes a tener en cuenta en el desarrollo normativo que debe acompañar la implementación de políticas públicas referidas a acceso de información bajo los requisitos y principios recomendados para la apertura de datos gubernamentales.

Revisaré, a modo de conclusión, algunos de ellos en distintos ámbitos:


1. Regulación de la transparencia y la apertura de datos

Para este efecto, desde la perspectiva jurídica parece adecuado crear un marco normativo para el gobierno abierto, que contenga:

  1. Una declaración clara de apertura de la información gubernamental de carácter constitucional y legal, considerando el principio de máxima divulgación, es decir la mayor parte de los datos de la información pública gestionada por los órganos públicos deben estar disponibles.
  2. Un plan de acción participativo, estableciendo tareas y fechas claras para su desarrollo, bajo pena de sanción a la autoridad administrativa que incumpla.
  3. Una institucionalización para el Gobierno Abierto, con órganos de implementación, gestión, coordinación y fiscalización para la apertura de datos.  Esta institucionalidad debe ser independiente.
  4. Una definición de indicadores de reutilización de la información que hagan posible su evaluación, a fin de estimular los mercados de contenidos online ofreciendo la información en condiciones de transparencia, eficacia y no discriminación.

2. Privacidad y protección de datos personales

Tal como he dicho, es claro que el  gobierno detenta una gran cantidad de información de los ciudadanos, entre los cuales se encuentran datos personales y sensibles que de darse a conocer pudieran configurar atentados a derechos fundamentales de los individuos.

Así visto, en términos legales, la normativa acorde con la apertura de información debe considerar:

  1. Reconocimiento del derecho a la protección de los datos personales a nivel constitucional y legal.
  2. Una institucionalidad y un procedimiento que asegure y garantice el ejercicio del derecho por parte de los ciudadanos, estableciendo fuertes sanciones ante el incumplimiento.
  3. Catastro de los registro que detentan datos personales y sensibles con sus responsables.

 3.  Derechos de autor

Cuando se examina el acceso y la apertura de datos gubernamentales, un tema sensible para los ciudadanos resulta ser la necesidad de obtener licenciamiento de contenidos o la recepción de la información en software propietario que impiden su reutilización y redistribución. Si los  ciudadanos deben pagar derechos de licencia o no pueden acceder a los datos públicos, los datos ya no son públicos en un sentido práctico.

Desde el punto de vista jurídico se debe examinar la normativa para adecuarla a esta nueva cultura, donde es preciso considerar la obligatoriedad para los agentes del Estado de elaborar y divulgar la información en un formato adecuado para su uso y re-uso.  Al respecto, no se debe confiar en formatos que dependen de un solo producto o empresa, el formato debe potenciar la reutilización y estar  disponible libremente sin licencia, patentes, u otras restricciones de uso.

4.  Seguridad de la información

Un tema que con dificultad el mundo jurídico evalúa adecuadamente y por ende del cual no se ocupa, pero que en una cultura de acceso y gobierno abierto resulta un requisito imprescindible, es la mantención de plataformas seguras que permitan el resguardo de toda la información gubernamental.  Al respecto, desde el punto de vista normativo se requiere:

  1. Una regulación específica sobre archivo y conservación de la información gubernamental.
  2. Una institucionalidad y un procedimiento que asegure y garantice el cumplimiento de la obligación de resguardo estableciendo fuertes sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones de archivo y  ante la pérdida, deterioro o vulneraciones de acceso a información protegida.
  3. catastro de los registros públicos que detentan las instituciones gubernamentales con sus responsables.

Referencias

Bennett, Daniel and Adam Harvey. Publishing Open Government Data (W3C Working Draft), septiembre 2009.
http://www.w3.org/TR/gov-data/

Berners-Lee, Tim. Putting Government Data Online. Junio 2009.
http://www.w3.org/DesignIssues/GovData

Base de datos legal de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.
http://www.leychile.cl

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.
http://www.bcn.cl

Comisión Europea.
http://ec.europa.eu

Data.gov.uk  Reino Unido.
http://data.gov.uk

Data.gov.  Estados Unidos de América.
http://www.data.gov

Executive Office of the President, “Open Government Directive”, diciembre 2009. http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/omb/assets/memoranda_2010/m10-06.pdf

Iniciativa Chile Datos.
http://datosabiertos.cl

Marcos-Marín, Carlos; Soriano-Maldonado, Salvador-Luis. “Reutilización de la información del sector público y opendata en el contexto español y europeo. Proyecto Aporta”.  El profesional de la información, 2011, mayo-junio, v. 20, n. 3.

National Archives United Kingdom Government Licence for public sector information”.
http://www.nationalarchives.gov.uk/doc/open-government-licence

Office of Science and Technology Policy, U.S.A. Government. Harnessing the Power of Digital Data for Science and Society: Report of the Interagency Working Group on Digital Data to the Committee on Science of the National Science and Technology Council, enero 2009.
http://www.nitrd.gov/About/Harnessing_Power.aspx

Opengov.es. España.
http://opengov.es

Open Government Working Group.
http://www.opengovdata.org

Open Knowledge Foundation.
http://www.opendefinition.org.

Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, Directiva 2003/98/CE relativa a la reutilización de la información del sector público. Noviembre 2003.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003L0098:ES:HTML

Proyecto Aporta. España.
http://www.aporta.es

Reyes Olmedo, Patricia. “Datos Gubernamentales Abiertos (Open Data Gov)” en Construyendo el e-G y la Sociedad del Conocimiento. Memorias de la VIII Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana, 2011. UNESCO, 2011.

Reyes Olmedo, Patricia. “La Sociedad Red y el Gobierno de la Información” en Ciudadanas 2020. El gobierno de la Información.  Santiago, LOM, 2011.