Presentación de la Declaración de La Plata

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Por Daniel A. López Carballo

El pasado miércoles 20 de noviembre de 2013, fue presentada, en la Universidad Nacional de La Plata (Argentina), en el transcurso de la Jornada “El Mundo de Internet y las Redes Sociales: Aprendiendo a Cuidarnos” la nueva Declaración del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos: “Hacia la unificación de criterios en protección de datos personales de niñas, niños y adolescentes”. Jornada organizada por el Programa Nacional Con Vos en la Web de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, el Centro de Protección de Datos Personales de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, y el Grupo de Estudio de la Complejidad en la Sociedad de la Información de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.

La Declaración de la Plata, hacia la unificación de criterios en protección de datos personales de niñas, niños y adolescentes, fue presentada porNoemí Olivera, Docente-investigadora y Directora del Grupo de Estudio de la Complejidad en la Sociedad de la Información, contó en su elaboración con la participación de juristas, docentes, comunicadores e informáticos de Argentina, Colombia, España, Ecuador y República Dominicana. El documento de trabajo fue elaborado por Inés Tornabene, Ezequiel Passeron, Lucía Fainboim, Ernesto Liceda y Noemí Olivera, contando con los aportes de Romina Florencia Cabrera, Francisco R. González-Calero Manzanares, Javier Villegas Flores, Marta Sánchez Valdeón, Heidy Balanta, Dolores Dozo, Santa Matilde Reyes Valenzuela, Violeta Guerra Ramos, María Paulina Casares Subía y Camilo Alfonso Escobar Mora, coordinados por Daniel A. López Carballo.

La Declaración nace como reflexión y exposición de la situación actual en materia de protección de datos en Iberoamérica y las líneas programáticas por los que se debería apostar en pro de una mayor protección del derecho a la intimidad, la propia imagen y el honor de los niños, niñas y adolescentes.

Coincide la fecha de presentación con la celebración del Día Universal del Niño. La Asamblea General recomendó en 1954 que los países instituyeran dicha celebración, para fomentar la fraternidad entre todos ellos y promover su bienestar con actividades. El 20 de noviembre marca la fecha en que la Asamblea aprobó la Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989. Con la presentación de esta nueva Declaración, la iniciativa se une al compromiso de trabajar por una efectiva protección de la privacidad, más en un sector especialmente sensible y vulnerable, máxime cuando recientes estudios nacionales elaborados en determinados países iberoamericanos, señalan que el 97,74 % de los jóvenes participa como mínimo en una red social y más de la mitad de ellos (un 55 %) se conecta diariamente a través del móvil. La edad en la que los niños empiezan a adquirir teléfonos móviles, se sitúa entre los 10 y los 12 años, y el 90 por ciento de los niños usan sus computadoras en casa, menos del 5 por ciento lo hacen bajo la supervisión de los adultos.

Programa

Presentación de la Declaración de Santiago de Chile

Por Daniel A. López Carballo

El pasado jueves 12 de septiembre de 2013, fue presentada por Pedro Huichalaf Roa, Presidente de la ONG Meta, en el Centro de Estudios en Derecho Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, la cuarta Declaración de la iniciativa del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos.

La Declaración de Santiago de Chile, hacia la unificación de criterios  sobre seguridad y protección de datos en Internet, contó en su elaboración con la participación de expertos de Argentina, España, Perú, Chile, República Dominicana y Cuba, entre los que cabe reseñar Francisco González-Calero Manzanares, Javier Villegas Flores, Marta Sánchez Valdeón, Romina Florencia Cabrera, Pedro Huichalaf Roa, Braddy Leonardo Alave Apaza, Yarina Amoroso Fernández, Claudio Magliona y Santa Matilde Reyes Valenzuela, coordinados por Daniel A. López Carballo y Francisco R. González-Calero Manzanares. La Declaración contó también con la colaboración de la ONG chilena META, de la Asociación de Defensa, Educación y Protección de los Consumidores del Perú, así como de otros juristas chilenos.

La Declaración nace como reflexión y análisis del auge de las nuevas tecnologías, en concreto Internet, su regulación y la protección de la intimidad y la privacidad de las personas. En una sociedad global donde la información traspasa fronteras, donde intervienen empresas y prestadores de servicios de diferentes nacionalidades, donde se produce un auge de nuevos servicios y nuevas formas de comercio, comunicación y relacionarse de las personas, se hace especialmente importante una unificación de criterios y normas en Iberoamérica, que garanticen la especial protección de los derechos de las personas sobre sus datos.

En el acto se aprovechó para presentar la iniciativa del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos entre los asistentes y la comunidad chilena. Por otro lado, tuvo lugar un seminario organizado con motivo de discusión sobre la Protección de Datos Personales en Chile y para dar comentarios alusivos al proyecto de ley que reforma la ley de datos personales actualmente se debate en el congreso nacional, específicamente en la cámara de diputados.

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Los derechos de las personas en relación a sus datos

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Por Santa Matilde Reyes Valenzuela

La era de la información está suponiendo grandes ventajas para el desarrollo del individuo y de la sociedad en la cual se desenvuelve; sin embargo, también conlleva potenciales peligros para la intimidad por el uso que pueda hacerse de los datos de carácter personal, ya que en muchas  ocasiones se desconoce cómo han sido obtenidos esos datos y la finalidad de los mismos, ocasionando en ese aspecto importante riesgo para la vida privada y el ejercicio de derechos fundamentales que es lo que pretendemos analizar.

Diferentes derechos  reconocidos a los interesados en el tratamiento de los datos personales.

Cuestiones previas.

El análisis previo de dos temas que, por su valor, no deberían estar excluidos para comprender los derechos de las personas en las cuestiones referentes a la protección de datos de carácter personal, de tal manera que trascienden las fronteras del derecho e involucran al individuo en su vida social; nos referimos a la “privacidad” y la “intimidad”:

a) En cuanto al origen del término privacidad, al parecer no existen acuerdos y varían en cuanto a sus raíces. Para algunos la idea de intimidad nace con la disgregación del feudalismo. Otros afirman que el término intimidad coincide con la rectificación revolucionaria de los derechos del hombre y que de esta manera se ve ligada a la clase social de la época, que es la burguesía). En el ordenamiento jurídico es utilizado el término intimidad como comprensivo a un ámbito restringido de nuestras vidas y que para el derecho europeo se traduce como vida privada.

La intimidad como derecho es la manifestación y reconocimiento jurídico de una necesidad social, que no es más que reconocer un ámbito reservado e inaccesible de todas personas a terceros[1].

Toda persona tiene derecho a que le protejan sus datos, a que estos sean tratados de forma correcta. Si una persona entiende que sus datos no están siendo tratados de forma correcta y cree que deben ser tutelados en sus derechos, puede acudir al órgano de control de cumplimiento de la ley a solicitar que se atiendan sus reclamaciones, que le permitan que se le atienda y en consecuencia hacer efectivo y real el cumplimiento real de la norma por el titular de los datos.

El ejercicio de los derechos que la ley otorga a los ciudadanos se lleva a cabo mediante un procedimiento que se puede definir como “habeas data”, que es el derecho que tiene cada ciudadano para controlar sus datos. Siguiendo a Castillo, una garantía constitucional de reciente creación cuyo objeto es la tutela de los derechos fundamentales derivados de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad bajo el pleno respeto de la vida privada frente al uso indiscriminado de los datos de carácter personal que se hace especialmente vulnerable ante el avance de la tecnología y su aplicación sobre grandes bancos de datos, su significado se concentra en la concepción del bloque de datos de carácter personal cuya defensa corre a cargo del derecho a la autodeterminación informativa.

Siguiendo lo que dice la autora ésta estima el derecho relativo a la protección de datos de carácter personal como una nueva forma de garantizar al ciudadano de una sociedad cada vez mas informatizada el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, el interés del habeas data apunta a evitar que la recopilación y en su caso el tratamiento de esos datos pueda vulnerar el ámbito de lo privado de cada uno de nosotros, dando a conocer a terceros hechos o circunstancias de nuestra vida que no nos interesa que se conozcan mas allá de un determinado limite.

Posición con la cual estamos totalmente de acuerdo porque a la medida que cada ciudadano pueda controlar el uso de sus datos estará más protegido.

El objeto de la protección de datos es garantizar y proteger el tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas y especialmente su honor e intimidad personal y familiar[2].

Por ello, todo tratamiento de datos de carácter personal efectuado en territorio español estará sometido a la ley orgánica de protección de datos, pero esta ley le otorga derechos a la personas, para que tengan cierto control de sus datos a la hora de ser sometidos a cualquier tratamiento.

Los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos sobre ellos o que les afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad. El afectado tiene igualmente el derecho de impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoración de su comportamiento cuyo único fundamento sea un tratamiento de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus características o personalidad.

El afectado siempre tendrá aquellos derechos que la ley le consagra tales como es el derecho a obtener información del responsable del fichero sobre ciertos criterios de valoración y cómo se van a utilizar sus datos y bajo qué programa se tratarán aquéllos.

En la anterior legislación sobre protección de datos específicamente se contemplaba que el afectado podría impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen valoración de su comportamiento cuyo único fundamento sea un tratamiento automatizado de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus características o personalidad.

El artículo 15.1 de la directiva 95/46/CE dispone que los estados reconocerán a las personas el derecho a no verse sometidas a una decisión con efectos jurídicos sobre ellas o que le afecte de manera significativa, o que se base únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad, como su rendimiento académico, laboral, crédito, fiabilidad, conducta.

Ese mismo artículo dice en su epígrafe 2 que: Los estados miembros permitirán sin perjuicio de lo dispuesto en los demás artículos que una persona pueda verse sometida a una de las decisiones contempladas en el apartado uno cuando dicha decisión se haya adoptado en el marco de la celebración de un contrato, siempre que la celebración o ejecución del mismo haya sido solicitado por el interesado se hayan satisfecho o que existan medidas apropiadas, como la posibilidad de defender su punto de vista, para salvaguardar el interés legítimo del afectado; o que exista autorización por una ley que establezca medidas que garanticen el interés del afectado.

Mientras que para el tribunal europeo es sumamente importante que existan controles personales cuando se trata de datos, para este alto tribunal es necesario incluso garantizar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad y para ello considera que la prohibición de acceso a los datos ha de estar prevista en la ley y resulta necesaria para la seguridad nacional en una sociedad democrática, considera que es necesario el equilibrio entre el interés general y los intereses particulares de los afectados por las informaciones.

La persona afectada por el tratamiento de sus datos de carácter personal tiene derecho a solicitar, y más aún, obtener gratuitamente información sobre sus datos sometidos a tratamiento, el origen de los mismos, así como cualquier comunicación que se realice. Pero para ejercitar tal derecho hay que poner ciertos límites y ello por la seguridad jurídica para que la protección de un derecho fundamental no afecte otro derecho de igual o menor rango. En cuanto a los derechos que se les atribuyen a las personas estos tienen un carácter personalísimo y es que sólo las personas físicas podrán ejercer ese derecho que la ley le acredita y los diversos procedimientos para hacerlos.

Estos derechos no dependen uno del otro sino que se pueden ejercitar por separado.

Ejercicio de los derechos ante el encargado del tratamiento

Los interesados tienen la calidad para ejercer sus derechos ante un encargado del tratamiento de sus datos de carácter personal, éste tiene la obligación de trasladar dichos datos al responsable con la finalidad de que resuelva sobre la petición salvo que en la relación entre el responsable y el encargado del tratamiento tengan establecido que este último atenderá por cuenta del responsable las solicitudes de ejercicios por los interesados de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. En estas circunstancias entonces debe constar en la información que se le facilita al interesado en el momento de recabar sus datos personales o con posterioridad sino se recabaron directamente del mismo, para esto se debe indicar la dirección y los datos del responsable del tratamiento para que la persona puedan ejercer su derecho.

Tratándose de datos especialmente sensibles los responsables de los ficheros deben ser muy cuidadosos en cuanto a su manejo, puesto que son las personas destinadas a garantizar la seguridad en el manejo de dichos datos. El registro general de la protección de datos es el órgano encargado de la AEPD al que le corresponde velar por la publicidad de la existencia de los ficheros, ya sean estos de titularidad pública o privada. Esto es para posibilitar el ejercicio de los derechos de información, acceso, rectificación, cancelación y oposición que la ley atribuye a las personas.

Las disposiciones del artículo 13 de la LOPD, que regulan la impugnación de valoraciones fundamentadas exclusivamente en un tratamiento de datos personales, tratan de contrarrestar los efectos perjudiciales que puedan derivarse para un individuo en sus relaciones públicas o privadas de la reconstrucción artificial de su perfil personal en base al tratamiento de sus datos y en numerosas ocasiones simplemente en base a datos estadísticos relativos al grupo social al que pertenece, barrio en el que reside, etc. Por otra parte el perfil informático obtenido a través de dicho tratamiento puede no corresponderse con la realidad.

La transposición del artículo 15 de la directiva 95/46/CE ha supuesto que en la LOPDP se recoja un nuevo derecho no contemplado en la derogada LORTAD: El derecho de la persona a no verse sometida a una decisión con efectos jurídicos que les afecte de forma significativa y que tenga como única base el tratamiento de sus datos, destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad, como ejemplo podrían ser su solvencia patrimonial y crediticia, su rendimiento laboral, su carácter, fiabilidad o, como acabamos de tratar su aptitud genética[3].

Los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos sobre ellos, o que les afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento de datos destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad.

El afectado podrá impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoración de su comportamiento, cuyo único fundamento sea un tratamiento de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus características o personalidad.

En este caso el afectado tendrá derecho a obtener información del responsable del fichero sobre los criterios de valoración y el programa utilizado en el tratamiento que sirvió para adoptar la decisión en que consistió el acto.

La valoración sobre el comportamiento de los ciudadanos basada en un tratamiento de datos, únicamente podrá tener valor probatorio a petición del afectado[4].

Derecho de consulta al Registro General de Protección de Datos.

La LOPD en su artículo 14 establece el derecho de cualquier persona a conocer, recabando la información oportuna del registro general de protección de datos, la existencia de tratamiento de datos de carácter personal, sus finalidades y la identidad del responsable del tratamiento, siendo dicho registro de consulta pública y privada.

Es un derecho de información general que se atribuye a cualquier persona y para el que no se exige acreditar un interés legítimo por ser, además, presupuesto necesario del ejercicio de otro derecho del interesado. La información es de carácter general y se limita a la identidad o razón social del responsable, su dirección postal, el nombre del fichero y su finalidad[5].

Derecho de acceso a los datos de carácter personales.

El derecho de acceso es la potestad que tiene el interesado a obtener del responsable del fichero en cualquier momento que se le suministre las informaciones necesarias y sin restricciones concernientes a sus datos si están siendo tratados o no, dentro de un plazo determinado por la ley que es de tres meses a partir de la recepción de la solicitud y con carácter gratuito.

La Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal establece en su artículo 15 que el derecho de acceso el interesado tiene derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos.

Las personas afectadas en la utilización del tratamiento de sus datos podrán obtener información por la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objetos de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin que para ello se pueda utilizar claves o códigos que requieren el uso de dispositivos mecánicos específicos.

El derecho a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a 12 meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrá ejercitarlo antes.[6]

El derecho de acceso ha sido definido por MURILLO DE LA CUEVA como el que concede al interesado la posibilidad de comprobar si se dispone de información sobre uno mismo y conocer el origen del que procede la existencia y la finalidad con que se conserva. Del mismo modo el derecho de acceso conlleva la facultad de exigir y obtener una comunicación escrita en la que consten los anteriores extremos. También el artículo 27.1 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, define el mismo como el derecho del afectado a obtener información sobre si sus propios datos de carácter personal están siendo objeto de tratamiento, la finalidad del tratamiento que, en su caso, se esté realizando, así como la información disponible sobre el origen de dichos datos y las comunicaciones realizadas o previstas de los mismos[7].

El derecho de acceso también es conocido como Habeas Data y forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos personales. Se consagra en el artículo 15.1 LOPD que señala “el interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos”.

El derecho de ser titular de esos datos no da lugar a que cada vez que se le ocurra investigar respecto a ello podrá ejercerlo, sino que la ley otorga un plazo y en esto se diferencia de lo que señalaba la directiva 95/46/CE en su artículo 12 y el convenio 108 del Consejo de Europa, que establecía un plazo razonable, dejando a la imaginación de cada individuo que puede ser un plazo razonable. Ahora bien la LOPD en su artículo 15.3 establece un plazo de 12 meses, a menos que el interesado tenga un interés legítimo, término que también se entiende es muy amplio porque habrá que analizar qué entiende el interesado por interés legítimo. Autores como APARICIO SALOM establecen que habrá interés legítimo si el interesado acredita la existencia que los datos sometidos a tratamiento son más de los que conoce en virtud del acceso ya ejercido, sino es así entonces el responsable del tratamiento podría denegar la solicitud, dado que la ley en este aspecto no lo distingue; planteamiento con el cual nos identificamos puesto que la ley deja abierto ese campo de qué hacer en caso de que el interesado no demuestre la existencia de tal interés. En ese caso el encargado del tratamiento o bien puede denegar la petición o pedir una indemnización por los gastos que significa la satisfacción de dicha petición[8].

La Agencia Española de Protección de Datos se ha pronunciado en ese sentido estableciendo en su resolución número 00320/2007 que declara que el responsable del fichero debe contestar toda solicitud que le dirija un interesado con independencia de que figuren o no sus datos, y para esto la LOPD establece un plazo de un mes para emitir dicha contestación. Si el responsable del fichero o tratamiento no responde a dicha solicitud es posible que la AEPD en un procedimiento de tutela de derecho lo requiera, aunque no disponga de datos personales del interesado.

Entendemos que esto se debe al nivel de garantía que la ley otorga a cada ciudadano para conocer si sus datos personales están siendo tratados o no, y en ese sentido los responsables de los ficheros o tratamiento deben ser los más interesados en dar una pronta respuesta, porque la carga de la prueba le toca aportarlas a los responsables de los ficheros o encargados del tratamiento.

Los interesados tienen derecho a no verse afectados por la persona que realiza el tratamiento de sus datos.

Se ha de entender que el interesado de los mismos tiene conocimiento de que sus datos están siendo objeto de tratamiento, pero no en todo caso es así porque puede suceder, que los datos no hayan sido suministrados por el titular de los mismos, sino que estos sean recogidos por cuenta de tercero, y aun habiendo prestado su consentimiento éste tiene todo el derecho de tener acceso a esos datos, para verificar que sean exactos y el objeto del tratamiento; si realmente están siendo tratados con la finalidad para la cual fueron recogidos.

Derecho de rectificación y cancelación.

Estos derechos que forman parte de los derechos de las personas se encuentran establecidos dentro del art. 16.2 de la LOPD y vienen a ser reconocidos en el caso de que el tratamiento de datos de carácter personal no se ajuste a lo dispuesto en la ley y en el caso que esos datos resulten inexactos o incompletos. A la hora de definir estos derechos podemos decir de ellos que son:

a) Derecho de Rectificación. Derecho del afectado a que se modifiquen los datos que resulten inexactos o incompletos. Es la posibilidad que el interesado exija del responsable del tratamiento que cumpla con el principio de calidad de los datos, cuando estos sean erróneos o incompletos.

b) Derecho de cancelación. Éste da lugar a que se supriman los datos que resulten inadecuados o excesivos.

La persona interesada tiene derecho a invocar la facultad que la ley le otorga para revocar el consentimiento previamente prestado para el tratamiento de sus datos puesto que en los artículo6.3 de la LOPD establece que el consentimiento podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se atribuya efecto retroactivo, y en el artículo11.4 de esta misma ley que expresa que el consentimiento para la revocación de los datos de carácter personal tiene también un carácter revocable.

Aunque ambos derechos se encuentren articulados en forma conjunta se trata de dos derechos totalmente diferentes ya que en un caso lo que se busca es que los datos que figuran en un fichero de forma inexacta o errónea sean rectificados y con la cancelación lo que se pretende es eliminar del fichero aquellos datos que no deban figurar en él, ya sea porque nunca debieran ser registrados o porque habiéndose recogido legalmente por diversas causas se exija que sean suprimido del fichero.

El responsable del tratamiento de datos tiene la obligación de informar en el plazo de 10 días, también el deber de notificar al afectado en el plazo de los 10 días siguientes a la recepción de la solicitud del afectado en el uso de sus datos.

La Agencia Española de Protección de Datos está para velar para que los ciudadanos afectados tengan una tutela efectiva de sus derechos; hay que señalar que la AEPD no resuelve los conflictos litigiosos sino que tendrían que instrumentar sus demandas ante el tribunal Contencioso Administrativo cuando se trate de un fichero de titularidad pública y así lo deja claro el tribunal supremo en su jurisprudencia en una Sentencia de la Audiencia Nacional del 28 de septiembre del 2005 (rec. 994/2003) que dice que la discrepancia de la reclamante frente a los movimientos de las cuentas corrientes y determinadas vicisitudes del contrato de préstamo, de modo alguno albergan la convicción de que la AEPED tiene la potestad para dirimir los conflictos. Pero si los conflictos no se pueden resolver ante la AEPD entonces deben ser resueltos ante los tribunales competentes, que sería el Contencioso Administrativo en caso de administraciones públicas y el Tribunal de lo Civil para los ficheros de titularidad privada.

Para ejercer dichos derechos aquellas personas que sean afectadas en el tratamiento de sus datos deben hacer la solicitud indicando cuáles derechos quieren que se les rectifiquen, y eso debe ir acompañado de la correspondiente documentación que justifique lo solicitado. Así lo regula el la LOPD en su art. 16 y RLOPD como se había dicho anteriormente. Los encargados de los tratamientos de datos personales disponen de un plazo de diez días para dar respuesta al solicitante, ya sea que tenga datos en el fichero o aunque no posea ningún datos de éste, el deber es dar una respuesta en virtud de los derechos que tienen dichas personas para saber si sus datos están siendo tratados o no.[9]

Siguiendo lo que establece Vizcaíno Calderón, que en sus apreciaciones considera que “el responsable del tratamiento deberá hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación en el plazo de 10 días, lógicamente desde que el responsable reciba la solicitud del interesado. Pero dice el autor que la ley estipula el plazo de los 10 días para cuando el interesado ejerce su derecho, pero no establece plazo alguno para el caso de que tal rectificación o cancelación deban llevarse a cabo de oficio, por el responsable del fichero al advertir la inexactitud, o que ya los datos no se necesitan; en este caso debe entenderse que las obligaciones deben cumplirse en un plazo razonable”.

 Estamos absolutamente de acuerdo que esta ley tiene diferentes artículos que hablan del principio de calidad de los datos, y que estos deben ajustarse a el principio de calidad de los mismos; si estos no están acorde al referido principio entonces los interesados que se vean afectados en este sentido pueden ejercer la acción que la ley le otorga en el caso de que sea de oficio; también se debe proceder en virtud de este mismo principio[10].

La legislación Española en la Ley Orgánica de Protección de Datos, en su artículo 16, Ordinal 3, establece que la cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose en exclusiva a disposición de las administraciones públicas, jueces y tribunales para las posibles reclamaciones o responsabilidades nacidas del tratamiento, mientras permanezca el plazo de prescripción de éstas; vencido el citado plazo deberá procederse a la supresión de dichos datos. Cabe señalar que el bloqueo de los datos sólo es para estos casos en particular ya que en los demás caso la cancelación significa que hay que suprimirlos en forma definitiva.

Debemos entender que cuando se refiere a bloqueo significa que se deben conservar los datos impidiendo su tratamiento, pero sin impedir su desaparición física.

Esta legislación prevé normas limitadas en algunos casos para ejercer el derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición, y nos plantea los siguientes casos:

a) los responsables de los ficheros automatizados podrán denegar esos derechos a los interesados cuando se trate de ficheros perteneciente a la fuerza y seguridad nacional ya que puede implicar un peligro para la defensa del Estado y por ende para velar por la seguridad nacional; igual derecho a no permitir el acceso se le otorga a la hacienda pública sobre todo si ésta obstaculiza alguna inspección que se le esté realizando a la persona interesada. Estas limitaciones se encuentran establecidas en la LOPD. El Convenio 108 del Consejo Europeo, en su artículo 9.2, establece que será pasible de establecer excepciones a los derechos de los afectados cuando constituya una medida necesaria, en una sociedad democrática para proteger los intereses del estado.

Entendemos que un derecho fundamental no puede violar otro sino que el estado es el garante de que funcionen de manera conjunta todos los derechos en igualdad de condiciones y para eso prevé la tutela efectiva de los mismos.[11]

Derecho de oposición.

Se conoce por derecho de oposición el que se reconoce a todo afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o el cese del mismo.

El artículo 6,4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos establece que en los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse al tratamiento o cuando existan motivos fundados relativos a una concreta situación personal, en tal supuesto el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.

Entiende el autor que la ley debería referirse al derecho de oposición en sentido más estricto (oponerse al tratamiento de todos los datos) como en un sentido más amplio (oponerse a que se traten algunos de los datos personales, pero no todos) ya que muchos supuestos en que no es necesario el consentimiento para el tratamiento son aquellos en que existe una relación contractual que sin el tratamiento de los datos no podría seguir llevándose a cabo.[12]

El Título III “Sobre los derechos de las personas” regula separadamente el derecho de acceso en el artículo 15 y el derecho de rectificación y cancelación en el artículo 16, si bien no dedica precepto alguno al derecho de oposición, al que sólo alude en el artículo 17 mencionando que junto con los otros tres será objeto de norma reglamentaria en cuanto al procedimiento para su ejercicio.

A resultas de todo ello, el llamado derecho de oposición está huérfano de regulación general, tanto a nivel de normas sustantivas como al de disposiciones reglamentarias que regulen el procedimiento para su ejercicio[13].

Los procedimientos para ejercitar el derecho de acceso, así como el de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente.

No se exigirá contraprestación alguna por el ejercicio de los derechos antes mencionados[14].

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 25 RDOPD, el derecho de oposición se ejercerá mediante petición dirigida al responsable del fichero.

Cuando el derecho de oposición se realice con base a la letra a) del artículo 34 deberán contar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho (art. 35.1 RLOPD).

El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud en el plazo máximo de 10 días a contar desde la recepción de la solicitud disponga o no de los datos del interesado. Transcurrido este plazo sin que de forma expresa se responda a la petición de cancelación, ésta podrá entenderse desestimada y el afectado podrá interponer reclamación ante la AEPD (artículo 35.2 RLOPD).

Estimada la petición de oposición el responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos que figuren en dicho fichero en alusión al afectado que ejercita el derecho de oposición. Si se desestima la solicitud del interesado en el plazo de diez días la denegación deberá estar motivada y fundada, bien porque el interesado no ha acreditado una concreta situación personal que justifique la oposición de sus tratamientos personales o porque una ley ampara al responsable del fichero o tratamiento en su denegación de la oposición, permitiéndole proseguir con el tratamiento de los datos personales pese a la oposición del interesado[15].

Es cierto que a este derecho no se le hacen apartados como a los demás derechos, como es el caso del derecho de acceso, rectificación y cancelación; no dejan de estar detallados de formas claras en artículos anteriores de LOPD. Si buscamos en la referida ley en los artículos, 6.4, 28.2 y 30.4 se encuentra reflejado de forma específica.

El artículo 30.4 establece que los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquel a su simple solicitud.

La LOPD en su artículo 28.2 establece que los interesados tienen derechos a que la entidad responsable del mantenimiento de los listados de los colegios profesionales indique gratuitamente que sus datos personales no puedan utilizarse para fines de publicidad o prospección comercial.

Y en su artículo 6.4 prevé lo siguiente: en los casos en que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal y siempre que una ley no disponga lo contrario, este podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos a una concreta situación personal, en tal supuesto el responsable del tratamiento excluirá los datos relativos al afectado. Es en estos sentidos que entendemos que el derecho de oposición se encuentra manifestado de forma concreta en la legislación.


[1] REBOLLO DELGADO, Lucrecio. “Vida Privada y La Protección de Datos. En la Unión Europea”. Editorial DYKINSON, Madrid 2008, p. 30, 31.
[2] DEL CASTILLO VASQUEZ, Isabel. Protección de datos: Cuestiones constitucionales y administrativas, El derecho de saber y la obligación de callar. Madrid. 2007. Ed. Aranzadi, p.42.
[3] GARRIGA DOMÍNGUEZ, Ana. “Tratamiento de Datos…”, ob. cit., p. 129.
[4] GARCIA BUISAN, Nieve; LESMES SERRANO, Carlos. “La Ley de Protección…”, ob. cit., p.335.
[5] VERDAGUER LOPES, Jordi y VESGAS JANÈ, Ma. Antonia. “Todo, protección…”, ob. cit., p.141.
[6] Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, 15/1999, de 13 de Diciembre (BOE).
[7] GARCÍA BUISAN, Nieve. Coordinador LESMES SERRANO, Carlos “La Ley de Protección…”, ob. cit., pp. 342 -344.
[8]GUERRERO PICO, María del Carmen. El impacto del internet en el derecho fundamental a la Protección de datos de carácter personal. Madrid 2004. Editorial Aranzadi.  p. 294-296.
[9] VERDAGUER LOPEZ, Jordi y BERGAS JANES, Ma, Antonia. “Todo, protección…”, ob. cit., p.146-147.
[10] VIZCAÍNO CALDERON, Miguel. “Comentario a la ley orgánica…”, ob. cit., pp. 204.-205.
[11] Ley orgánica de protección de datos artículo 16.3. También GARRIGA DOMÍNGUEZ, Ana, Tratamiento de datos personales…”, ob. cit., pp. 132.133.
[12] VERITAS FORMACION, Bureau. “Ley de protección…”, ob. cit., p. 129.
[13] VIZCAÍNO CALDERÓN Miguel. “Comentario a la ley orgánica…”, ob. cit., p.209.
[14] La ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal Artículo 17 (BOE de14 de Diciembre de 1999).
[15] VERDAGUER LÓPEZ, Jordi y BERGAS JANÈ, Ma. Antonia. “Todo, protección…”, ob. cit., p.155.

Informática, seguridad jurídica y certeza en el conocimiento del derecho

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Por Patricia Reyes Olmedo

Hemos presenciado durante los días anteriores diversas y muy interesantes exposiciones e intervenciones sobre temas que se enmarcan dentro de uno de los ámbitos de esta intrincada relación entre Informática y Derecho, y que pertenecen a la disciplina que ha venido denominándose por los especialistas “Derecho Informático”, que concretamente se aboca a la regulación por la Ciencia del Derecho del fenómeno informático. Pero existe también otra arista de la relación, la “Informática Jurídica”. Siendo la informática el conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento de la información, después de algunas reflexiones compartidas, debo decir que muchas de las temáticas recogidas bajo esta disciplina se enmarcan dentro de lo que se ha denominado por los especialistas como “Derecho de la Información”(1), denominación última que mejor me acomoda para los temas que he de tratar en esta exposición.

El carácter instrumental de las herramientas informáticas ha llevado a muchos a pensar que son éstas las que deben adaptarse al Derecho, y por lo tanto a restarle relevancia jurídica a su estudio. Sin embargo, como intentaremos explicar, las disfunciones o problemas documentales en el campo jurídico se presentan hoy como un obstáculo para que el Derecho pueda cumplir la función que le es propia, por lo que deben constituir objeto de estudio y ser abordados por la ciencia jurídica.

El campo del derecho es extenso y complejo, y hoy más que antes la cantidad de información que produce diariamente es prácticamente incontrolable, tanto así que algunos ha denominado este fenómeno como inflaciónjurídica(2), contaminación legislativa(3) o hipertrofia normativa. Si consideramos nuestra actividad profesional la mayor parte del tiempo la invertimos en documentarnos. La toma de una decisión jurídica, sea que ésta se exprese como norma jurídica, sentencia judicial, informe en derecho, investigación jurídica, respuesta a una consulta legal, requiere largas horas de recopilación de información, sin las cuales la decisión carecerá de validez y eficacia. Así visto el acceso y conocimiento de la información jurídica, no puede verse sólo como un problema cuantitativo(4), sino que debe ser analizado como un problema cualitativo en cuanto puede significar la negación del sistema jurídico al no dar eficacia a principios jurídicos básicos reconocidos en nuestro ordenamiento.

Es en este sentido que podemos afirmar que la automatización de la información jurídica, no resuelve ninguno de los problemas que acarrea el crecimiento de la información jurídica, sino que más bien padece de todos ellos.

Estas situaciones nos enfrentarán frecuentemente, en los sistemas de información a nuestro alcance, con legislación derogada y vigente sin elementos que nos permitan identificarla, nos será imposible accesar a documentación de carácter jurisprudencial o doctrinal, almacenada y distribuida por distintos proveedores, por el uso de vocabulario localista y ambiguo; quedando en definitiva entregado al usuario la interpretación, con la consiguiente falta de seguridad y certeza anhelada por el ordenamiento jurídico.

Seguridad Jurídica

La seguridad jurídica es un principio fundamental del Derecho, y se expresa cuando el individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, sabiendo y debiendo saber cuáles son las normas jurídicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan(5).

La preocupación por la seguridad jurídica se expandió en los albores de la Ilustración como un grito de protesta ante un universo jurídico compuesto por un pluralismo de fuentes (derecho real, costumbres, estatutos de los gremios, corporaciones o ciudades, derecho romano, canónico, etc.), sin derecho de prelación y sometido a las reglas abiertas de interpretación de los jueces y magistrados.

Más tarde, vuelve a desarrollarse una fuerte corriente en el período entre las dos Guerras Mundiales. Estos datos revelan que el discurso de la seguridad jurídica adquiere especial intensidad y relevancia cuando se percibe su deterioro por obra de las grandes transformaciones experimentadas por el Derecho, o cuando se exagera su existencia y sobredimensiona su valor, ignorando u ocultando las abundantes situaciones reales de inseguridad jurídica.

Hoy, tal vez la hipertrofia y pluralidad de fuentes normativas, que como señaláramos están caracterizando nuestros sistemas, y el desconocimiento de una serie de circunstancias que provocan inseguridad en los individuos respecto del sistema jurídico, deben ser considerados para retomar la necesidad de investigar y poner atención a este valor jurídico, en tanto y en cuanto nos permitan dar eficacia al ordenamiento jurídico. La necesidad de información, tan común en cualquier orden de actividades hoy en día, resulta un imperativo cuando se trata del conocimiento del Derecho.

El propio Tribunal Constitucional, se pronunció en sentencia de fecha 10 de febrero de 1995, sobre la materia, en la causa rol Nº 207, señalando textualmente: “Se ha considerado que, entre los elementos propios de un Estado de derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados”(6).

Por su parte podemos señalar que el valor de la seguridad, puede concebirse de dos maneras:

  • Seguridad jurídica propiamente, o vertiente objetiva, que es la seguridad del individuo frente a todo lo que atente contra sus derechos, que otros conciben como la certidumbre fundada y garantizada que la norma será cumplida.
  • Certeza jurídica o certeza del Derecho, vertiente subjetiva, que es la perceptibilidad cierta de la norma jurídica, la certidumbre de que se trata del contenido del Derecho vigente, situación que precave al ciudadano de las modificaciones arbitrarias de este Derecho.

En opinión del profesor Jaime Williams (7), un estudioso del tema, la certeza del Derecho requiere de cuatro condiciones:

1. Que el Derecho sea positivo.
2. Que la norma preexista a la conducta regulada por ella.
3. Que la norma sea conocida, así como las consecuencias de su incumplimiento.
4. Que la norma sea inteligible, es decir carezca de ambigüedad que pueda dar lugar a equívocos.

En la mayoría de los ordenamientos jurídicos existen principios y normas que realizan la seguridad jurídica. Aquí analizaremos tres de ellos: Publicidad del Derecho, Presunción de conocimiento de la ley, y el Principio iura novitcuria, en tanto y en cuanto se relacionan con el conocimiento del Derecho intentando esbozar algunas propuestas sobre la materia.

1. Publicidad del Derecho

Sin lugar a dudas la publicidad de las fuentes formales del ordenamiento jurídico es un mecanismo efectivo de concreción de los principios del Estado de Derecho de seguridad y certeza jurídica. Según Ducci Claro, “la publicidad pasó a constituir un presupuesto jurídico, un requisito para la validez o para la eficacia de las normas, apoyado en la necesidad de preservar la seguridad como valor” (8).

Universalmente, el mecanismo establecido para dar a conocer la ley, es su publicación en un periódico que tenga el carácter de oficial.

En Chile, la exigencia de publicación tiene rango constitucional, el artículo 72 de la Constitución Política de la República de Chile, la prescribe como uno de los trámites en el proceso de formación de la ley, por lo que no puede omitirse. Por su parte la difusión de la ley se realiza mediante su inserción en el Diario Oficial de la República de Chile, según lo reglamenta en los artículos 6°, 7° y 8° el Código Civil de Chile. De acuerdo con lo establecido en el artículo 7° en su inciso tercero que dispone que “en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación”, podría ocurrir que una ley señalará disposiciones especiales sobre su publicación en un órgano diferente.

Debemos sin embargo precisar que la publicación siendo una condición necesaria, no es suficiente para construir un sistema de acceso universal a las normas jurídicas. Este acceso se observa obstaculizado, entre otros aspectos por los siguientes

  • El acceso regular al Diario Oficial es más bien reducido, aún dentro de los iniciados en el Derecho.
  • Obviando el problema anterior, está el de recuperación de legislación generada en períodos anteriores al actual, respecto de los cuales se están generando esfuerzos para proceder a su almacenamiento electrónico.
  • El lenguaje utilizado por el legislador es la más de las veces ambiguo e impreciso, por lo que aún con métodos automatizados de almacenamiento el usuario no tiene asegurada la precisión del resultado de su búsqueda.
  • La publicación de la legislación con un escueto y en ocasiones equívoco título que genera el mismo problema anterior.
  • La norma publicada en el Diario Oficial corresponde al texto original, que más tarde puede sufrir modificaciones, pero no hay un órgano oficial que certifique cuál es el texto realmente vigente de una norma jurídica especialmente cuando dicho texto ha sufrido una serie de modificaciones(9).

Resulta por tanto ilusorio pretender restar relevancia al problema de la información en el Derecho, sosteniendo que ello está resuelto con la existencia de un órgano oficial que publica la nueva legislación. La inserción de las normas en una publicación oficial es tan sólo una labor de publicidad, que constituye el inicio del problema de la información de esas mismas normas, a aquellos a quienes se podrían aplicar.

2. Presunción de Conocimiento de la Ley y el Error de Derecho

En Chile, la presunción de conocimiento de la ley desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, le exige al ciudadano común estar informado de las normas jurídicas a las que se encuentra obligado. El artículo 7º del Código Civil Chileno dispone que “desde su publicación la ley se entenderá conocida de todos y será obligatoria”. A su vez, el artículo 8° dispone que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. Posteriormente, veremos que esta presunción se convierte en el principio iura novit curia tratándose del conocimiento del Derecho que debe poseer el juez de una causa.

La afirmación que la autoridad de la ley se basa fundamentalmente en la presunción de conocimiento de la ley, es un pilar fundamental del ordenamiento jurídico. Sin embargo, como se ha señalado resulta imposible incluso al jurista conocer todo el Derecho vigente, imaginamos que también alguna área de éste.

Presumir que el Derecho es conocido por toda la comunidad parece ser una ficción, que no refleja la realidad, y que sólo puede entenderse a la luz de la necesidad de establecer la obligatoriedad de la norma jurídica, esto es, el carácter inexcusable de su cumplimiento.

Sin embargo, la normativa chilena vigente dispone en el inciso final del artículo 706 del Código Civil, que “el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”, aplicable a la situación en que se ha obrado en forma antijurídica, por un desconocimiento o un errado conocimiento de la ley.

Es preciso sin embargo, declarar que tanto en el plano civil como en el penal hay voces que se han alzado frente a estas interpretaciones. En el plano civil, se ha señalado que “bajo la denominación presunción del conocimiento de la ley se engloban principios de distinto alcance. Uno de ellos es la obligatoriedad, es decir, la ficción de conocimiento de la ley que hace inexcusable su incumplimiento. Pero otro problema muy distinto es la influencia que sobre los actos jurídicos pueda ejercer el error de derecho. La ignorancia del derecho no puede servir de pretexto para eludir su observancia, pero puede tener una influencia cuando sea alegada como presupuesto de aquellos hechos de que la ley hace derivar consecuencias jurídicas”(10). Por su parte, contemporáneamente la generalidad de la doctrina penal, bajo el nombre de error de prohibición, concede valor al error de derecho y concluye que, debidamente acreditado en el proceso, debe conducir a la absolución del reo, por faltar uno de los elementos del delito cual es la culpabilidad, en su aspecto de conciencia de la ilicitud.

Así la ciencia del Derecho no ha permanecido ajena a las conclusiones reseñadas, y las modernas teorías integran a su ámbito un problema hasta ahora inexistente: la legítima posibilidad de exculparse de una conducta antijurídica por un desconocimiento de las leyes que la regulan.

Sin embargo, una interpretación irrestricta de la norma del artículo 706, vislumbra el problema que enfrenta el Derecho y la necesidad que éste tiene de generar métodos y fórmulas, que permitan hacer realidad la ficción de conocimiento de la ley.

3. Principio IURA NOVIT CURIA

A pesar de la opinión ciudadana desfavorable a las actuaciones del Poder Judicial y la descalificación muchas veces política de algunas decisiones jurisdiccionales, nadie ha puesto en duda que los jueces conocen el Derecho.

La forma tradicional con la que el lenguaje jurídico expresa esta preparación técnica del juez es la máxima latinaiura novit curia. Sin embargo, en el ámbito del proceso se ha ido incorporando el principio con un contenido muy restringido y “técnico” en relación sobre todo con la innecesiariedad de la prueba material jurídico-normativo y la no vinculación de las partes a las alegaciones sobre el Derecho que realicen las partes. En efecto, el Derecho no se prueba, porque se supone conocido de acuerdo a lo establecido por el art. 8º del Código Civil.

A partir de este principio, el conocimiento del juez del Derecho es considerado un presupuesto necesario para que los órganos jurisdiccionales cumplan con la obligación de sujetarse a la Ley en sus decisiones.

Así expuesto, el principio señalado descansa en una condición; que sea posible el conocimiento del Derecho. Sólo así tiene sentido presumir el conocimiento del juez y sobre todo el que pueda imponerse ese deber a los tribunales de justicia.

La compleja función de aplicación judicial del Derecho, que implica la búsqueda exhaustiva de las normas jurídicas susceptibles en abstracto de ser utilizadas en la elaboración de la decisión que tiene por objeto solucionar el litigio, se hace aún más ingrata porque en nuestro ordenamiento jurídico conviven normas válidas o aplicables con disposiciones inaplicables (por derogación, inconstitucionalidad y/o vacatio legis). Por tanto, no es indiferente para la certeza del Derecho el modo en que se desarrolla la función legislativa.

Situaciones de desconocimiento de las normas jurídicas

Caos, heterogeneidad, provisionalidad, sobreabundancia y superposición de normas; distribución confusa de competencias; conflictos de facultades; no aplicación de normas por desconocimiento en las sentencias judiciales; presencia de ambigüedades semánticas y sintácticas, redundancias; abuso de remisiones a normas derogadas o no pertinentes, uso de conceptos indeterminados, derogaciones tácitas y/u orgánicas; son algunas de las situaciones presentes en nuestro ordenamiento, que analizadas representan obstáculos importantes a la concreción del principio de seguridad jurídica.

Una de las más importantes manifestaciones de la seguridad jurídica, entendida como la transparencia ycognoscibilidad de las normas jurídicas que integran el ordenamiento jurídico, es la certeza de la vigencia de las leyes. Un sistema como el nuestro en que la institución de la derogación prácticamente no existe o es precariamente aplicada, es un ordenamiento en que reina el caos, pues las leyes simplemente se acumulan en el tiempo, lo que perjudica su conocimiento y aumenta la dificultad de los operadores jurídicos en la interpretación y aplicación del Derecho.

Un ejemplo bastante recurrente de la mala técnica utilizada en la derogación de las normas jurídica se encuentra en los diversos casos de derogación por rebote o carambola, en que se deroga la norma remitida por otra, pero no se señala que ocurre con la ley remisora.

Otro problema íntimamente relacionado con este principio es el de la mutación permanente de las normas jurídica. En efecto, si la norma prolifera, se extiende o cambia muchas veces en breves períodos, el derecho se hace incierto, oscuro y el ciudadano termina desconocimiento cuál es la conducta que debe observar o el ámbito prohibido o sancionable.

Al respecto, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, señala en su informe sobre el proyecto de reforma constitucional en actual discusión, que “para que la presunción de conocimiento de la ley opere es menester que la normativa sea entendible, que su sola lectura sea comprensible y que la disposición legal se baste a sí misma.

Advirtieron que la experiencia legislativa ha demostrado que esos propósitos, en general, no se cumplen en el caso de disposiciones por medio de las cuales se modifican o sustituyen parcialmente otras normas legales vigentes. En estos casos, explicaron, se cita simplemente la norma que se modifica –la que, en ocasiones, ha sido objeto de otras modificaciones anteriores, lo que obliga a hacer un reenvío de ellas- y se menciona únicamente la palabra o frase que se reemplaza, elimina o modifica”.

La misma Comisión estimó que el objetivo de conocimiento se alcanza incluyendo entre las normas constitucionales que regulan el proceso de formación de la ley, una disposición que faculte al Primer Mandatario para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de una ley cuando parezca necesario para su mejor ejecución. Esta iniciativa será sometida a tramitación legislativa.

Personalmente, difiero de la conclusión de la Comisión del Honorable Senado, fundamentalmente por dos razones:

Entrega aún mayores facultades al Poder Ejecutivo en materias legislativas.

La falta de coordinación entre el Legislativo y el Colegislador que en lo concreto se traduce en que los textos refundidos del ejecutivo generalmente adolecen de la misma falta de sistematicidad que se intenta subsanar, e incluso algunos de verdaderos vicios que los hacen ineficaces. Ejemplo: El Texto Refundido de la Ley de Municipalidad que no incorporó las normas de probidad fijadas por la Ley 19653.

Así visto, se observa la necesidad que tiene la Ciencia del Derecho del Derecho de la Información. Las condiciones o requisitos de la certeza hacen indispensable contar con herramientas e instrumentos que permitan al ciudadano acceder en forma oportuna y precisa a la información y alcanzar el conocimiento de las normas jurídicas del ordenamiento respectivo. “La falta de certidumbre en el ámbito normativo constituye un atentado a los derechos fundamentales del individuo, pues, en el fondo, se le está exigiendo al ciudadano común la pericia de un operador jurídico especializado” (11).

Se habla entonces de tareas y/o actividades a realizar por los órganos responsables, que van más allá de la mera publicación de la norma aprobada por el órgano legislativo, y que podemos especificar como sigue:

  • Difusión a través de Portales Públicos de Información (Web del Estado, Bibliotecas, Universidades, Kioscos de información ubicados en sitios públicos, etc.)
  • Por razones de seguridad jurídica, ampliamente reconocidos por los propios operadores del derecho, han de rechazarse todos aquellos supuestos normativos diversos a los de la derogación expresa, esto derogación tácita, orgánicas, e indeterminadas. Es sólo a través de esta técnica que será posible determinar de manera cierta el alcance del efecto derogatorio, y en consecuencia, la vigencia de la ley de un modo general y abstracto, relevando de tal tarea a operadores jurídicos y destinatarios de las normas. No basta tampoco con declarar la voluntad derogatoria, sino que es preciso determinar precisamente los textos legales objeto de ellas. La seguridad jurídica, principio esencial del Estado de Derecho, reclama la aplicación concreta de la institución de la derogación, a fin de otorgar certeza acerca de la vigencia efectiva de las leyes. Para impedir la inseguridad sobre lo que es o no Derecho, debería determinarse en la norma misma una tabla de vigencias y de derogaciones. Sería conveniente que se formularan al respecto directrices de técnica legislativa, dirigidas a lograr que los cambios que se producen en el ordenamiento por incorporación de nuevas normas, modificación de las existentes, derogación, suspensión o nulidad de éstas, se realicen con la mayor precisión posible, acompañados de disposiciones transitorias o de acoplamiento.
  • El orden jurídico puede concebirse como un conjunto consistente de reglas, esto es, un conjunto no contradictorio; además, el sistema debe ser un sistema coherente de normas, es decir basado en asunciones axiológicas comunes, de manera que las reglas legales estén ordenadas armoniosamente en función de ciertos valores predominantes. Ni la coherencia ni la consistencia están bien servidas si se permiten fallos contradictorios en materias substancialmente iguales. El artículo 19 Nº 3 de la CPE que asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, hace obligatorio el respeto, en ningún caso la servil repetición, de los precedentes judiciales sobre la misma materia. Es una exigencia de honradez intelectual que los fallos sobre materias que ya han sido objeto de pronunciamiento respeten la doctrina, la razón decisoria contemplada en casos anteriores, a menos que explícita y fundadamente reseñe las razones para apartarse de ellos. Lo anterior quiere decir que la seguridad jurídica exige que hay coherencia y consistencia en el trato en materia jurídica, la que no se da si no hay verdadero y serio respeto a los precedentes jurisprudenciales. Es posible plantear seriamente esta cuestión en un país como el nuestro en que los fallos judiciales aún se mantienen archivados en carpetas.
  • Sistematización e Integración del Derecho. Una tarea a simple vista inmensurable, pero que ha sido emprendida en muchos ordenamientos jurídicos en época reciente. Es así como Argentina ha dictado la Ley Nº 24.967 que fija los principios y el procedimiento para contar con un régimen de consolidación de las leyes nacionales generales vigentes y su reglamentación; y en Perú la Ley Nº 26.889, Ley marco para la Producción y Sistematización Legislativa.

Derecho y seguridad jurídica son inseparables: no se puede pedir al derecho mayor dignidad que la de ser un instrumento eficaz, y a la seguridad jurídica que la de representar un mínimo axiológico, plasmado en mecanismos institucionales sin los cuales solamente podríamos soñar la justicia o la paz como posibilidades de ser (12).

__________

* Ponencia pronunciada durante el «Seminario Nacional el Derecho en la Sociedad de la Información» desarrollado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile entre los días 20 y 23 de noviembre de 2001.
1 Según Jorge Zaffore, el Derecho de la Información constituye el saber jurídico que se ocupa de estudiar, sistematizar y ordenar los instrumentos e instituciones jurídicas que corporizan y regulan el derecho a la información.
2 Véase NITSCH, N. L’inflation juridique et ses conséquences”. En: Archives du Philosophie du Droit, n.27, 1982. pp. 169-171.
3 Expresión utilizada por MARTINO, Antonio. La contaminación legislativa. En: Anuario de Sociología Jurídica, Barcelona, 1977. pp. 47-63.
4 Entre los juristas, el fenómeno ha sido descrito como un fenómeno esencialmente cuantitativo. Nosotros sostenemos que hay que dirigir la atención hacia los aspectos cualitativos, para observar los cambios sustantivos que se producen en las estructuras jurídicas y que luego generan crisis de conocimiento del derecho.
5 MILLAS, Jorge. Filosofía del Derecho. Santiago de Chile, Publilex, 1970. p. 225
6 Considerando 67º sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, de fecha 10 de febrero de 1995.
7 WILLIAMS, Jaime. La Seguridad como Valor del Derecho. En: Apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1983. p. 29.
8 DUCCI, Carlos. Derecho Civil. Parte General. 4 a. ed. Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 1995, p. 59.
9 Al respecto mención especial merecen los textos refundidos u ordenados que son elaborados por el Ejecutivo en razón de facultades expresamente encomendadas por el Poder Legislativo y que sí son publicados como texto definitivos sistematizados de una determinada normativa.
10 DE LOS MOZOS, José Luis. Derecho Civil Español. Salamanca, 1977, Volumen I, p. 675; y COSTA, Joaquín. La ignorancia del derecho. Europa-América, 1957.
11 La Técnica Legislativa ante la Elaboración de la Ley. Editado por Centro de Estudios y Asistencia Legislativa. Universidad Católica de Chile. Santiago de Chile, 1998. p. 25.
12 Millas Jorge. Apuntes de clase. Citado por el Filósofo Frederic Smith En:www.uniacc.cl/talon/anteriores/talonaquiles2/talon2-3.htm

La innovación un concepto relativo

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Por Camilo Alfonso Escobar Mora

Gran propósito retórico:

Demostrar que la innovación no es un concepto absoluto que conlleve a replantear las nociones esenciales de la humanidad y de su entorno natural, contrario censu la innovación debe ser comprendida como un concepto relativo en donde se armonicen las tradiciones, las coyunturas y las visiones de mediano y largo plazo para que así el ser humano pueda disfrutar de un entorno legítimo, estable, seguro, y evolutivo a nivel interno y externo.

Desarrollo:

A continuación se presentan las ideas y planteamientos concretos que permiten concluir de una manera directa que el concepto de innovación debe ser tratado como algo relativo para así respetar el pasado y el presente, y planificar de esta manera un futuro prospectivo, fundamentado y sostenible para el ser humano y su entorno:

  1. La innovación es un concepto relativo.
  2. Lo básico siempre está presente en todo escenario de la historia humana.

i). El ser humano hasta el momento siempre ha basado sus relaciones humanas y con la naturaleza en elementos básicos como las emociones, las necesidades y las razones.

ii). Los desarrollos que hasta el momento ha producido el ser humano son un medio y no un fin en sí mismos.

iii). Puede que si exista creatividad pero no innovación.

iv). No se sabe realmente qué es innovación.

  1. Quienes sostienen el concepto de la innovación absoluta señalan que con base en ella los parámetros de la humanidad deben ir cambiando y acoplándose a las nuevas realidades.

i). Esto no es así porque el concepto de relación social es esencial y no coyuntural.

ii). No existe ni un método antropológico ni un método sociológico que indique cuando se está realmente frente a una nueva era y etapa de la humanidad.

iii). Los estudios prospectivos siempre tienen en sus ejes los aspectos esenciales de la humanidad, del planeta tierra y del universo.

  1. No se puede definir fácilmente lo que significa o lo que es innovación.

i). No existe un acuerdo sobre lo que es el lenguaje y sobre los significados.

ii). Aún si existirá un acuerdo sobre lo que es el lenguaje y los significados no puede decirse con certeza absoluta lo que es innovación porque el lenguaje y los significados dependen de cada intérprete.

ii). Aún si se definiera lo que es innovación esto no significa que realmente sea innovación porque un concepto formal no es igual a un concepto material.

  1. Realmente no existe una plena innovación.
  2. Sí por innovación se entiende el producir nuevos elementos en la humanidad, estos nuevos elementos realmente no son plenos porque dependen de un usuario esencial -el ser humano-.
  3. El ser humano, como precisamente ser “humano” no va a permitir que el deber ser que pretenda la presunta innovación plena rompa o altere su concepto esencial de ser “humano”.
  4. La teoría funcionalista, surgida en el S. XIX, sostiene que como no existe plena innovación en el desarrollo de la humanidad, porque lo que existe es creatividad, siempre estarán presentes las funciones esenciales del ser humano en todo contexto, así sea el pasado, el presente o el futuro.
  5. Es muy riesgoso afirmar precipitadamente que la innovación es absoluta porque esto genera incertidumbres y temores en los seres humanos sobre la manera en que se deberá abordar.
  6. Si el concepto de innovación es creado por el ser humano esto mismo señala que no puede ser un concepto absoluto porque precisamente fue creado o desarrollado de forma subjetiva y por lo tanto relativa.
    1. El progreso es la armonía y reconocimiento de lo tradicional, con lo contemporáneo y con lo prospectivo.
    2. Si el ser humano no reconoce sus experiencias pasadas no puede lograr heurística en su conocimiento, sus emociones, su cosmovisión del mundo, su eficiencia, su felicidad y sus capacidades.
    3. No puede fomentarse un quebranto absoluto del tiempo, porque aunque todo sea relativo en todo caso siempre hay un antes, un ahora y un después.
    4. Más que definir o determinar si el concepto de innovación es válido o absoluto lo cierto es que en todo escenario humano se deben respetar sus antecedentes, armonizar con sus circunstancias presentes, y planear con ánimo de coherencia y de futuro.
    5. Es importante aclarar que la innovación es relativa porque así se respeta lo tradicional, lo contemporáneo y lo prospectivo, permitiendo un progreso (o más aún una evolución interna y externa del ser humano) sostenible, fundamentado y legítimo en la humanidad.

Conclusión:

La innovación es un concepto relativo. Lamentablemente muchas personas sostienen que la innovación es un concepto absoluto y por lo tanto que se deben replantear las estructuras y los conceptos tradicionales para irse adaptando a esa innovación y por lo tanto seguir evolucionando como especie humana.

Esto es muy peligroso porque genera confusiones, incertidumbres, inseguridades e irrespeto por la historia y la esencia propia del ser humano. De esta manera el concepto de innovación debe ser comprendido como un concepto relativo para que así el pasado, el presente y el futuro se respeten y se armonicen a lo largo de la historia humana.

La protección de datos personales: derecho fundamental del siglo XXI

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Por Aristeo García González

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

A partir del siglo XVIII los derechos humanos comenzaron a estar presentes, y con su reconocimiento en la normativa constitucional fueron alcanzando su consolidación como prerrogativas inherentes a todo ser humano.

Esto es, los derechos individuales —o bien derechos de primera generación— y en particular, el reconocimiento de la libertad personal. En este contexto se incorporó el derecho a la intimidad de la persona como una prerrogativa objeto de tutela, ya no sólo en los instrumentos internacionales, sino además, en sede constitucional.

Sin embargo, en la situación actual este derecho ha ido variando considerablemente. En virtud de que el desarrollo tecnológico ha redimensionado las relaciones del hombre con sus semejantes, así como su marco de convivencia. Hoy, no podemos negarlo, la informática se ha convertido en el símbolo emblemático de la cultura contemporánea.

Por ello, el reconocimiento del derecho a la intimidad —en sus diversas manifestaciones— luego de lograr su consolidación como un derecho fundamental, ha ido alcanzando nuevos matices.

Ahora, con el tratamiento, la recolección, el almacenamiento de informaciones que antes sólo podía formar parte de la vida íntima de cada ser humano —o bien, era conocido por un mínimo sector—, ha ido variando paulatinamente su entorno y estructura. Esto es, los datos personales de toda persona se han convertido en una práctica habitual de control y almacenamiento por parte de los sectores tanto públicos como privados.

Es por ello que el derecho a la intimidad ha tenido que ir redireccionando su ámbito de protección, donde además de la facultad del individuo de rechazar invasiones a su ámbito privado, ahora supone el reconocimiento de un derecho de control y acceso de sus informaciones, es decir, de todo aquella información relativa a su persona.

Por tal motivo, el uso y control sobre los datos concernientes a cada persona, debe serle reconocido ya no sólo como una mera prerrogativa, sino además como un derecho fundamentalmente protegido y garantizado por mecanismos de protección idóneos.

En tal virtud, con el presente estudio se pretende hacer un análisis respecto al reconocimiento que se ha venido realizando a este derecho —protección de datos personales— con carácter fundamental y derivado del derecho a la intimidad.

Para ello, se parte de un estudio comparado de aquellos ordenamientos que han catalogado a este derecho como fundamental, así como objeto de tutela constitucional.

Mientras en el ámbito europeo se han preocupado por reconocer y garantizar una protección de datos personales a sus ciudadanos en donde toda aquella información relativa a su persona queda libre de intromisiones salvo el consentimiento del interesado.

En otras latitudes, por ejemplo, en algunos países latinoamericanos, ha sido objeto de estudio como un derecho fundamental. Y en el caso particular de México, el reconocimiento de un derecho fundamental a la protección de datos personales apenas ha comenzado.

Es por ello, que para lograr su consolidación como derecho fundamental debe partirse de ciertos antecedentes —generaciones de derechos— para llegar así a su reconocimiento como un derecho autónomo en sede constitucional. Tal como se aborda en líneas posteriores.

II. LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

La mutación histórica de los derechos humanos ha determinado la aparición de sucesivas “generaciones” de derechos. Esto es, los derechos humanos como categorías históricas que tienen sentido en unos contextos temporalmente determinados, han nacido con la modernidad en el seno de la atmósfera iluminista.1

Esta aparición de generaciones o fases de derechos2 no constituye la sustitución global de un catálogo de derechos por otro. Sin embargo, en ocasiones, implica el reconocimiento de nuevos derechos que intentan dar repuesta a las nuevas necesidades históricas, mientras que en otras supone la redefinición o redimensión de viejos derechos.3 Tal como está aconteciendo con el fenómeno de la informática.

Con base en lo anterior, ha prevalecido el reconocimiento de tres generaciones de derechos4 que han correspondido a un momento ideológico y social, con características propias y rasgos diferenciadores de los otros derechos.

Esto es, la primera generación de derechos, propia de la época burguesa del siglo XVIII, ha quedado marcada por las libertades individuales, lo que ha constituido los derechos de defensa de la persona —Abwenhrrechte— cuya exigencia consistía en la autolimitación y la no injerencia de los poderes públicos en la esfera privada de la persona.

En esta fase se configuraron una serie de derechos relativos al aislamiento, tal como lo fue el derecho al honor, a la vida, a la integridad personal, así como el propio reconocimiento a la intimidad de la persona. Derecho que hoy, como consecuencia del desarrollo tecnológico y las nuevas formas de comunicación e información, ha sido necesario reformular en su alcance y contenido.

Por lo tanto, una segunda generación de derechos humanos, nacida por un marcado matiz ideológico individualista de las propias libertades individuales, sufriría un amplio proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales del siglo XIX. Estos movimientos reivindicatorios evidenciaron la necesidad de completar el catálogo de derechos y libertades de la primera generación, con una segunda generación como lo han sido los derechos económicos, sociales y culturales.5

Dicha fase se caracterizó por contemplar los derechos de participación —Teilhaberchte—, siendo necesaria una política activa de los poderes públicos encaminada a garantizar su ejercicio a través de técnicas jurídicas de prestaciones y de servicios públicos.6 Con la consagración jurídica de tales derechos y políticas se establecería un Estado social de derecho.

Sin embargo, como una estrategia reivindicatoria de los derechos humanos, se presenta una tercera generación de derechos humanos, que ha venido a cumplimentar las fases anteriores. De este modo, los derechos y las libertades de la tercera generación se presentan como una respuesta al fenómeno de lo que se ha denominado “contaminación de las libertades” —pollution des libertés—, término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona hacen alusión a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías.7

En esta fase, y dado el desarrollo tecnológico, toma mayor auge el reconocimiento del derecho a la intimidad, por lo cual surgen así nuevos perfiles del mismo, por lo cual aquél exige un reconocimiento en sede constitucional.

Por lo que ahora puede hablarse de un antes y un después de este derecho. Esto último, considerado en algunas latitudes, y para hacer frente a este fenómeno como el derecho a la libertad informática, derecho a la autodeterminación informativa, o bien, simplemente derecho a la protección de datos personales.

Este nuevo derecho, y a consecuencia de las trasformaciones sociales y culturales de la sociedad y las nuevas formas de comunicación de los seres humanos, encontró su fundamento a partir del derecho a la intimidad. Tal como se aborda en líneas posteriores.

III. DEL DERECHO A LA INTIMIDAD A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

El derecho a la intimidad abarca aquello que se considera más propio y oculto del ser humano —entendiéndose por propio y oculto la información que mantiene para sí mismo—.8 Pero es insoslayable que el contacto permanente del ser humano con sus semejantes al interior de la sociedad a la que pertenece, así como todos aquellos avances tecnológicos que han venido desarrollándose en la sociedad, han comenzado a transgredir aquellos ámbitos que forman parte de la intimidad el ser humano.9

La intimidad, marcada por un matiz individualista, era la facultad destinada a salvaguardar un determinado espacio con carácter exclusivo, y que consistía en un derecho del individuo a la soledad y “a tener una esfera reservada en el cual desenvolver su vida sin que la indiscreción ajena tenga acceso a ella”.10

Al igual que el resto de los derechos humanos, el derecho a la intimidad ha tenido su historicidad y positividad, y se ha consagrado con la modernidad.11 Por lo que, desde escritos como el de Benjamín Constant, De la libertad de los antiguos comparada a la de los modernos,12 pasando por la obra On Liberty de J. Stuart Smill, seguido por The Right to Privacy de Samuel Warren y Louis Brandeis, la intimidad de la persona ha encontrado su justificación y fundamento en el derecho.

Un derecho tal como ha sido reconocido por las normas puede justificarse por su capacidad de promover ciertos bienes básicos para los ciudadanos: como es la libertad, la igualdad, la seguridad y otros semejantes. Por lo que desde esta perspectiva puede justificarse la intimidad como un medio para promover la libertad individual,13 lo que Constan denominó “el goce pacífico y la independencia privada”, mientras Stuart Mill estableció que “la única libertad que merece este nombre es la de buscar nuestro propio bien a nuestra propia manera”.14

Siendo una construcción más moderna de este derecho la planteada por Warren y Brandeis en 1890, con The Right to Privacyse sentaron las bases técnico-jurídicas de la noción Privacy,15 contrario a lo que había acontecido con el supuesto teórico en la idea de libertad como autonomía individual defendida por Mill.

Esto es, en 1859, Stuart Mill consideraba que los aspectos concernientes al individuo consistían en el derecho a una absoluta independencia, puesto que sobre sí mismo, sobre su cuerpo y mente, el individuo era soberano.16 Por lo que con Warren y Brandeis, la privacy fue un derecho a la soledad, una facultad “to be lef alone“, esto es, una garantía del individuo a la protección de su persona y su seguridad frente a cualquier invasión del sagrado recinto de su vida privada y domé stica.17

En consecuencia, al proclamarse el derecho a la búsqueda de la felicidad por parte de los ciudadanos, se buscaba proteger las creencias, los pensamientos, emociones y sensaciones de la persona. Así, en 1890, siendo Brandeis juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en una dissenting opinion considero que frente al gobierno el derecho a la soledad es el más amplio de los derechos y el más estimado por los hombres civilizados.

Por lo que la protección de este derecho frente a cualquier intromisión injustificada del gobierno en la esfera privada del individuo, fueren cuales fueran los medios empleados, debía ser considerada una exigencia de la cuarta enmienda de la Constitución americana, por tanto, garantizó a los ciudadanos la seguridad de su persona, de su domicilio y de sus efectos frente a cualquier intromisión indebida.18

Sin embargo, la intimidad como una disciplina jurídica ha perdido su carácter exclusivo individual y privado, para asumir progresivamente una significación pública y colectiva, consecuencia del cauce tecnológico. Esto es, en palabras de Lusky, laprivacy, más que un mero sentido estático de defensa de la vida privada del conocimiento ajeno, tiene la función dinámica de controlar la circulación de informaciones relevantes para cada sujeto. Por su parte, Fried se pronuncia en el mismo sentido, señalando que la privacy no implica sencillamente la falta de información sobre nosotros por parte de los demás, sino más bien el control que tenemos sobre las informaciones que nos conciernen.19

Consecuentemente, frente a una actual sociedad de la información, resulta insuficiente hoy concebir a la intimidad como una derecho garantista (estatus negativo) de defensa frente a cualquier invasión indebida de la esfera privada, sin contemplarla al mismo tiempo, como un derecho activo de control (estatus positivo) sobre el flujo de informaciones que afectan a cada sujeto.20

Este derecho, consecuencia del desarrollo tecnológico y el creciente almacenamiento de información relativa a la persona, así como la inmersión cada vez mayor de la misma y de la propia sociedad a tenido que ir ampliando sus directrices, ya no sólo dentro de su contexto de los sentimientos, emociones, del hogar, de los papeles, la correspondencia, las comunicaciones telefónicas, videovigilancia, etcétera, sino que además, hoy, es necesario su reconocimiento, y más aún, el establecimiento de mecanismos de protección que puedan hacer frente a su uso y manejo.

Por lo tanto, Pérez Luño, entre otras cosas, señala que la propia noción de intimidad o privacidad es una categoría cultural, social e histórica. Por lo que ahora este concepto ha pasado de una concepción cerrada y estática de la intimidad a otra abierta y dinámica.21 Puesto que ahora se contempla la posibilidad de conocer, acceder y controlar las informaciones concernientes a cada persona.

Esto es, en la modernidad, el derecho a la intimidad, como el más reciente derecho individual relativo a la libertad, ha variado profundamente, fruto de la revolución tecnológica. Por tanto ha sido necesario ampliar su ámbito de protección, así como el establecimiento de nuevos instrumentos de tutela jurídica.22

Consecuentemente, una teoría de la intimidad encerrada en sí misma no sólo sería incapaz de explicar satisfactoriamente la función de este derecho en la experiencia política, científica y cultural del presente, sino, incluso, sería inútil (o, en el peor de los casos, deformadora) la formulación de su concepto.23

Al tratarse de un derecho con un carácter abierto y dinámico que está frente a una sociedad donde la informática se ha convertido en el símbolo emblemático de la cultura actual, Frossini, señalaba acertadamente que el control electrónico de los documentos de identificación, el proceso informatizado de datos fiscales, el registro de crédito, así como de las reservas de viajes, representan muestras conocidas de la omnipresente vigilancia informática de la existencia habitual de la persona. Por lo que la vida individual y social corre el riesgo de hallarse sometida a un “juicio universal permanente”.24

Cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto a una vigilancia continua e inadvertida que afecta potencialmente incluso a los aspectos más sensibles de su vida privada, aquellos que en épocas anteriores quedaban fuera de todo control, por su variedad y multiplicidad, y que hoy, además de tomar conciencia de ello, comienzan a exigir un reconocimiento sobre el uso y control de sus datos.25

La protección de la intimidad frente a la informática no significa impedir el proceso electrónico de informaciones, necesarias en el funcionamiento de cualquier Estado moderno, sino el aseguramiento de un uso democrático de la Information Technology.26

En consecuencia, si un derecho a la intimidad en la vida del ser humano, ha sido viable; un tratamiento y almacenamiento tecnológico de sus datos, también lo puede ser. Por ende, un derecho a la protección de sus datos personales en pleno siglo XXI, también debe implicar el reconocimiento de este último derecho como fundamental. Por lo que el fenómeno de la intimidad aparece en todas las sociedades humanas.

Para ello, una primera aproximación al reconocimiento de una protección de datos personales como un derecho fundamental puede encontrar en textos de carácter constitucional, pero sobre todo en textos europeos, mientras que en otras latitudes se ha llevado a cabo en sede jurisprudencial. Tal como se aborda a continuación.

IV. EL RECONOCIMIENTO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. Á MBITO EUROPEO Y CONSTITUCIONAL

Antes de haberse reconocido expresamente el derecho a la intimidad como derecho unitario,27 sólo se reconocían y protegían en el ámbito constitucional manifestaciones concretas de la intimidad, tales como el derecho a la inviolabilidad de domicilio y de las comunicaciones, así como el secreto a la correspondencia.

Hoy, las nuevas tecnologías, al posibilitar la racionalización, simplificación, celeridad y seguridad de las prácticas administrativas y de recopilación de datos, se presentan como una exigencia inaplazable de regulación, que cualquier Estado debe tener en cuenta.

Esto es, la informática entendida como un medio, constituye sin duda un poder, puesto que elimina las barreras del espacio y el tiempo y se constituye en un elemento útil para el acopio y uso de todo tipo de información. En las sociedades informatizadas del presente, el poder ya no reposa sobre el ejercicio de la fuerza física, sino en el uso de las informaciones que permiten influir y controlar la conducta de los ciudadanos, sin necesidad de recurrir a medios coactivos.28

Así, una primera aproximación de protección en la esfera íntima de la persona se encuentra enunciada en el ámbito internacional dentro de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, cuyo artículo 12 señala: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Todo persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

Dicha enunciación, considerada como el derecho a la intimidad en su ámbito estático, se encuentra reconocida en la mayoría de las normas constitucionales. Sin embargo, en cuanto a la intimidad en su ámbito abierto y derivado del desarrollo tecnológico, pueden ser vulnerados otros aspectos de la esfera íntima de la persona, como lo pueden ser “sus datos personales”.

Para ello, el derecho fundamental a la intimidad como una concepción cerrada y estática se ha quedado de lado, en virtud de que protege aspectos no vinculados con el desarrollo tecnológico. Y por ende, una concepción abierta y dinámica, esto es, su relación con las nuevas tecnologías significa el reconocimiento ya no sólo de un derecho, sino de nuevos mecanismos de protección, siendo en gran medida necesaria su incorporación en sede constitucional.

Aunado a esto, la protección de datos de carácter personal se ha ido incorporando y reconociendo en el continente europeo, así como en los diversos textos constitucionales, bien sea de manera expresa o tácitamente. Por lo que en adelante se hace referencia a países que han abundado en su estudio, como Portugal, España y Alemania, así como algunos del continente latinoamericano.

1. Europa

Fue en 1967 cuando el Consejo de Europa constituye una Comisión Consultiva para estudiar las tecnologías de la información y su potencial agresividad a los derechos de la persona. Ello dio como resultado la Resolución 509 de 1968 sobre “los derechos humanos y los nuevos logros científicos y técnicos”, lo que sería conocido más tarde como “protección de datos”.

Posteriormente, la protección de datos personales se ha llevado a cabo dentro de los diversos Estados que han incorporado a sus textos fundamentales, tal como ha acontecido con Portugal en su Constitución de 1976 que contiene un apartado relativo a la utilización de la informática; esto es, en su artículo 35,29 apartado 1, se estipula “Todos los ciudadanos tendrán derecho a tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecanográficos acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones y podrán exigir la rectificación de los datos, así como su actualización”.

Continúa señalando en su apartado 2: “No se podrá utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe, religiosas o vida privada, salvo cuando se trate de la elaboración de datos no identificables para fines estadísticos”. Finalmente, en su apartado 3, contiene una prohibición de atribuir a los ciudadanos un número nacional único.

Como se desprende de lo enunciado por el texto constitucional portugués, el reconocimiento a un derecho de manera expresa para acceder a toda la información concerniente a la propia persona, garantiza, a su vez, la facultad del propio sujeto a saber cuál será el uso y tratamiento que se haga de sus datos personales.

Por otro lado, en España, en la Constitución de 1978 y dentro del apartado relativo a los derechos fundamentales, se reconoce en el artículo 18.4 que “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

En tal virtud, si se comparan ambos preceptos, se evidencia que por parte de Portugal existe una mejor elaboración técnica respecto a este derecho, en virtud de que engloba en un solo artículo aquellos problemas que suscita la relación entre intimidad e informática.

Sin embargo, para conocer los aspectos sociales y políticos derivados de la relación intimidad e informática, España ha recurrido a lo previsto en su artículo 105 b), relativo al gobierno y la administración, en donde se señala que “la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de la persona”.

Aún y cuando en dicho artículo no se alude expresamente a la informática, la consagración de un derecho a la protección de datos en el ámbito español, esto es, el artículo 105 b), antes que con el artículo 18.4, aquel habría de relacionarse con el artículo 20.1 d), el cual es una concreción del derecho a informarse respecto al cual la intimidad juega como un límite.30

Postura que pondría de manifiesto los nuevos rasgos característicos de la intimidad, puesto que ya no sólo entraña la facultad de rechazar las invasiones de la esfera privada, sino que supone el reconocimiento de un derecho al control que, precisamente, exige el acceso a las informaciones.31

Esto es, el artículo 18.4, que de manera literal limita el uso de la informática como garantía de la intimidad personal y familiar, hace frente a todo uso de la informática que pueda atentar contra el pleno ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Contiene una alusión que hace referencia a la esfera individual, por lo cual queda su interpretación de manera amplia y progresiva.

Ahora bien, su interpretación en un sentido social y colectivo estaría avalado no sólo por el artículo 105 b), sino además por el artículo 10.1 de la propia Constitución Española,32 en donde se establece el reconocimiento de la dignidad de la persona y su libre desarrollo de la personalidad, entre otros, siendo este el fundamento del orden político y de la paz social.

Además de los preceptos anteriores, corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.33

Con todo esto, el desarrollo legislativo y el reconocimiento de un derecho fundamental a la protección de datos en España ha sido posible, puesto que con ello el legislador español se ve obligado a dar respuestas a las cuestiones que se susciten y sobre todo que se relacionen con la informática, lo cual hará posible el efectivo disfrute de este nuevo derecho fundamental a la protección de datos personales.

Por otro lado, en el caso de la República Federal Alemana, país con una larga tradición en defensa del ciudadano ante la potencial agresividad de la informática, pero sobre todo en el tratamiento automatizado de datos personales, su estudio y reconocimiento tiene su fundamento en la Grundgesetz.

Esto es, “La Ley Fundamental es un ordenamiento comprometido con valores, que reconoce la protección de la libertad y de la dignidad humana como fin supremo de todo derecho”.34

En palabras de Robert Alexy, el país alemán, como un Estado constitucional democrático, se caracteriza por una serie de principios fundamentales,35 de entre los cuales se encuentra el reconocimiento de un derecho que se le ha denominado autodeterminación informativa [BVerfGE 65, 1 (43)].

En el texto constitucional alemán no se contempla el reconocimiento de un derecho a la protección de datos, y menos aún a la informática. El Alto Tribunal alemán, que parte del reconocimiento del derecho general de la personalidad, realizó la construcción y el reconocimiento del citado derecho, recurriendo para ello a lo enunciado en los artículos 1.1 y 2.1, en donde la dignidad humana y la libertad general se encontraban en juego.

Esto es, la Ley Fundamental de Bonn y sus inté rpretes han partido de que el hombre es una “personalidad capaz de organizar su vida con responsabilidad propia”, es decir, el individuo tiene que tener la posibilidad de influir sobre su ambiente social, decidiendo él mismo dónde, cuándo, cómo y en qué contexto quiere presentarse ante su ambiente social.36

Benda, quien fuera presidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán, quien recurre a lo establecido por Seidel,37 señala que el peligro que amenaza a la esfera privada protegida por el artículo 1.1 de la Ley de Bonn consiste en que:

a) Los datos personales, es decir, incluso los correspondientes a la esfera privada del individuo (por ejemplo: informaciones sobre el estado de salud, defectos físicos, etcétera) pueden quedar registrados y ser transmitidos de forma discrecional sin conocimiento del afectado o sin darle posibilidad de intervenir, e incluso con celeridad, hasta los últimos confines de la tierra en beneficio de terceros.

b) Que los datos archivados, incluso siendo correctos sean transmitidos fuera de contexto, esto es, sin conexión con otras informaciones que serían necesarias para su correcta interpretación (tendencia inherente por razones técnicas a la distorsión en el procesamiento de datos).38

Aunado a ello, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán la encargada de darle una dirección a este derecho.

Dado el avance tecnológico, cada día entran en escena nuevos métodos de injerencia en el ámbito privado de las personas, y por ello, es necesario una regulación, tal como se ha venido haciendo en Europa, mientras que Latinoamérica ha tenido que recurrir en cierta medida a dicho modelo para implementar en cada uno de sus países una protección efectiva a los datos personales de sus ciudadanos.

Por lo tanto, en el ámbito latinoamericano, han sido pocos los países quienes han logrado este objetivo. Más aún, son en menor medida aquellos quienes en su ámbito constitucional lo reconocen expresamente como un derecho fundamental.

2. América Latina

En una primera aproximación han sido dos países quienes han percibido los riesgos de la informática y por ello, incorporaron en sede normativa el reconocimiento de un derecho a la protección de datos personales. Por un lado, la Constitución Política de Perú39 establece “Toda persona tiene derecho… A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.

Mientras que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999,40 se señala: “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática”.

Tal como aconteció con los países en Europa, estos dos países latinoamericanos, quizás sin conocer las consecuencias que representarían hoy el uso de la información, decidieron incorporar su regulación en el ámbito normativo constitucional, vinculándola para ello, con el derecho a la intimidad.

El derecho a la intimidad ha pasado de ser una libertad negativa —esto es, una libertad propia del individualismo que exige el respecto a los demás; es decir, un derecho de defensa— a una libertad positiva en donde el individuo cuenta con la facultad de poder controlar toda aquella información que le sea relevante y le concierna a él mismo.

Mientras que otros países, como es el caso de Argentina,41 Brasil,42 Colombia,43 Ecuador,44 Guatemala,45 Nicaragua,46 por señalar algunos, en su normativa constitucional reconocen el derecho a todo persona de saber qué datos se tienen sobre ellos, ya sea en registros o en bancos de datos públicos o privados.

Asimismo, establecen el derecho a su confidencialidad, al uso, a la rectificación, a su supresión y su actualización. Estos derechos, equiparables con los principios que se han establecido en el ámbito comunitario europeo,47 en su conjunto representarían el reconocimiento de una normativa en materia de protección de datos personales aplicable en el ámbito latinoamericano.

Sin embargo, todos ellos se encuentran dispersos en las distintas Constituciones latinoamericanas, lo que hace más complicado su reconocimiento en cada uno de sus países, y por tal motivo, la mayoría de ellos ha reconocido la protección a los datos personales en su normativa sectorial, pero no lo han hecho dentro de su Ley Fundamental, y menos aún, como un derecho fundamental.

Aunado a todo ello, y para lograr su reconocimiento —ya sea general o en el ámbito sectorial— han tenido que recurrir al modelo europeo, sin que esto signifique la implantación de aquél por parte de los países latinoamericanos.

Finalmente, un derecho fundamental a la protección de datos personales, tanto en Europa como en Latinoamericana —aunque en este último contexto falta mucho por hacer—, no sólo ha sido de importancia su reconocimiento en el ámbito constitucional, sino que además con la doctrina y la jurisprudencia, mayoritariamente en este sector y dentro de Europa, se ha venido construyendo de manera más eficaz este derecho.

V. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

No es de extrañar que la relación que existe entre el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos personales o la autodeterminación informativa,48 haya sido analizada por los diversos sectores doctrinales, normativos y jurisprudenciales.

Así, en una primera aproximación, cabe señalar que los datos de toda persona deben ser objeto de protección para que éstos puedan ser tratados o elaborados, y finalmente ser convertidos en información, y en consecuencia, sólo ser utilizados para los fines y por las personas autorizadas.

Para própositos de su definición se recurre a la formulada por Hondius, quien señala que la protección de datos es “aquella parte de la legislación que protege el derecho fundamental de la libertad, en particular el derecho individual a la intimidad, respecto del procesamiento manual o automático de datos”.49

Por otro lado, en la normativa de esta materia, específicamente en el ámbito europeo, se entiende por “datos personales“: toda aquella información sobre una persona física identificada o identificable (el “interesado”).50

Continú a señalando “se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación, o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”.51

Con base en lo anterior, conviene iniciar el estudio de la protección de datos, desde el primer desafío de las nuevas tecnologías de la información con respecto a la recolección, procesamiento y transmisión de datos personales. Dentro de esta base, el concepto de la intimidad, en el contexto de la sociedad computarizada, concede derechos a los individuos respecto de sus datos personales que son objeto de tratamiento automatizado, e impone obligaciones y deberes de aquellos que controlan y tienen acceso a los ficheros.

Para lo cual, atendiendo al interés de proteger la veracidad de los datos y el uso que de ellos se hace, no está relacionado necesariamente con la protección a la intimidad. Sin embargo, el derecho a la protección de datos refleja más que una idea individualista de protección a la intimidad, puesto que engloba los intereses de grupo contra el procesamiento, almacenamiento y recolección de información.52

Todo ello y frente a la tercera generación de derechos, en la doctrina Frosini señala que la sociedad tecnológica ha producido una nueva imagen mental del hombre, que ha sido definido como “hombre artificial”. Lo cual no solamente hace referencia al aspecto material de la existencia humana, sino a la dimensión psicológica, en donde un nuevo tipo de hombre que vive en un mundo artificial ha sido producto del mismo hombre y no de la propia naturaleza.53

Esto ha significado que el atributo que tradicionalmente se consideraba el dato definitorio de la condición humana, es decir, su inteligencia, ha sido expropiada por las computadoras quienes han sido capaces de desarrollar una “inteligencia artificial”.54

Inteligencia que ha permitido tratar, elaborar y transmitir informaciones, como lo han sido los datos relativos a la persona, lo que en consecuencia ha supuesto la aparición de nuevos derechos y libertades, o bien, el replanteamiento de su contenido y su función de las antiguas.

En donde, como se apuntaba, la delimitación conceptual del derecho a la intimidad como facultad de aislamiento, ahora se ha convertido en un poder de control sobre las informaciones que son relevantes para cada sujeto. Como apuntaba Benda, “el peligro para la privacidad del individuo no radica en que se acumule información sobre él, sino, más bien, en que pierda la capacidad de disposición sobre ella y respecto a quién y con qué objeto se transmite”.55

Así, la intimidad más que un estado de autoconfinamiento supone una determinada calidad de la relación con los otros. Por lo que se trata de una condición o calidad social de la persona, objeto de tutela constitucional en la medida en que ésta puede tener legítimo derecho a no revelar a los demás determinados aspectos de sus relaciones con otras personas, y que el titular del derecho juzga deben permanecer en un plano reservado o privado. Dicha facultad de elección de la persona sobre la revelación o no de informaciones que le conciernen constituyen el núcleo de la autodeterminación informativa.56

Esto es, a partir de la era tecnológica, a cada individuo le corresponde conocer cuál será el uso de los datos personales inscritos en ficheros, que puedan ser objeto de un tratamiento automatizado, y podrá exigir que su almacenamiento y control sea adecuado para que no se vea vulnerado en su libertad y su dignidad.

En tal virtud, a consecuencia de que el fenómeno de la informática ha constituido una revolución en el ámbito de los métodos tradicionales para la organización, registro y utilización de informaciones, la dimensión cuantitativa de las informaciones que pueden ser almacenadas y transmitidas es de tal magnitud que ha dado lugar a un auténtico cambio cualitativo, que obliga a considerar el problema de las relaciones entre intimidad e información bajo un nuevo prisma.57

Es por ello que a consecuencia de la pollution des libertés en la sociedad informatizada se ha iniciado un movimiento en la doctrina y en la jurisprudencia más avanzada de los países con alto grado de desarrollo tecnológico, tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informativa, es decir, a la “facultad de autodeterminación en la esfera informativa y respecto al procesamiento automatizado de datos de carácter personal”.58

Para ello, es necesario recurrir a aquellas manifestaciones jurisprudenciales y doctrinales que por sus relevantes aportaciones han contribuido a delimitar el estatus de este derecho, constituyendo a la vez, la base de sucesivas reflexiones y planteamientos.

1. La aportación doctrinal y jurisprudencial de la República Federal de Alemania

En la configuración jurídica del derecho a la libertad informática, y en su caso, la conformación jurídica del derecho a la autodeterminación —informativa— ha jugado un papel relevante la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) de la República Federal de Alemania del 15 de septiembre de 1983.59 La cual ha servido como referente para que la gran mayoría de los países reconozcan una protección a los datos personales de cada individuo.

Así, dicha sentencia ha tenido el mérito de haber configurado el derecho a la intimidad como expresión de un derecho a la autodeterminación informativa. Esto es, la jurisprudencia constitucional germana ha deducido uno de sus atributos, por lo que partiendo del derecho general de la personalidad estable que “es facultad del individuo, derivada de la idea de autodeterminación de decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede a revelar situaciones referentes a su propia vida”.60

Toda vez que para el Alto Tribunal alemán el principio básico del ordenamiento jurídico establecido por la Grundgesetz es el valor y la dignidad de la persona, que actúa con libre autodeterminación al formar parte de una sociedad libre.61

Por lo que dicho tribunal, a partir de la idea de la dignidad humana y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, además de constituir un precedente básico en el tratamiento automatizado de los datos e informaciones, estableció una garantía jurisdiccional de protección de los datos personales, siendo esto una concreción del derecho a la autodeterminación informativa.

Si bien, aún y cuando la Grundgesetz no contempla de manera literal el reconocimiento a este derecho, ha sido con la doctrina y de manera particular, por parte de la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht, donde se establece la competencia de cada individuo de disponer sobre la revelación y el uso de sus datos.62

Por lo que en la sentencia sobre la ley del censo se establecía que la colección de datos estadísticos podría ser necesaria como supuesto de la programación pública; sin embargo, nunca deberán ir tan lejos hasta intentar registrar y catalogar coercitivamente al individuo en toda su personalidad.63

De allí que la dignidad y la libertad hayan sido entendidas por el Tribunal alemán como la libre autodeterminación, de donde se deriva la facultad de la persona de “decidir básicamente por sí misma cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a su propia vida.64

Contrario a la facultad de autodeterminación, el tribunal germano entendía que:

Un orden social y un orden jurídico como su base, donde los ciudadanos ya no pudieran saber quién, qué, cuándo y con qué motivo se sabe algo sobre él… Esto no sólo menoscabaría las oportunidades de desarrollo de la personalidad individual, sino también el bien público, porque la autodeterminación constituye una condición elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada en la capacidad de obrar o de cooperación de sus ciudadanos.65

Por lo tanto, en palabras de Benda, una autodeterminación constituye una condición funcional elemental de una democracia en libertad, fundada en la capacidad de acción y concurso de sus ciudadanos, en donde el individuo tiene que ser protegido frente a la ilimitada investigación, el archivo, la utilización y la transmisión de su datos personales.66

Aunado a todo ello, se trata de una protección no ilimitada sobre sus datos, puesto que el individuo no es sino una personalidad que se despliega en el seno de una comunidad social con base en la comunicación, de ahí que el individuo tenga que tolerar lí mites a su derecho de autodeterminación informativa por razones de interés general.67

Esto es, el ciudadano de un Estado social de derecho no tiene un derecho sobre “sus datos”, en el sentido de una soberanía absoluta e ilimitada, sino que es una persona que se desenvuelve en una comunidad social en la que la comunicación y la información resultan imprescindibles. “El individuo tiene, pues, que aceptar determinadas limitaciones de su derecho a la autodeterminación informativa en aras del interés preponderante de la colectividad”.68

En resumidas cuentas, el juicio emitido sobre la ley del censo por parte del Tribunal alemán, no representa el nacimiento de un nuevo derecho fundamental a la protección de datos.69 Pero sí viene a completar la jurisprudencia específica de los tribunales respecto al derecho general de la personalidad. Pero ahora, derivada como consecuencias de la elaboración electrónica de datos.70

El Tribunal alemán extrae del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad la competencia de cada individuo “de disponer principalmente sobre la revelación y el uso de sus datos personales”.71 Veamos que ha acontecido en el derecho español.

2. El derecho fundamental a la protección de datossconfiguración jurídica en España

En el contexto del territorio español, la necesidad y convivencia del reconocimiento de un derecho fundamental a la protección de datos se encuentra apoyada sobre la base de tres principios esenciales: primero, los debates parlamentarios en torno al artículo 18.4 de la CE; segundo, la tradicional concepción preinformativa del derecho a la intimidad no ofrece respuesta eficaz a la exigencia de tutela de la persona en la sociedad informática, y tercero, la especial naturaleza y significación de los bienes jurídicos implicados en el desarrollo de las nuevas formas de comunicación para dar respuesta a los nuevos fenómenos tecnológicos.72

Así, en el ámbito español, de manera expresa e independiente se garantiza la protección del derecho a la intimidad,73 así como el pleno ejercicio de los demás derechos fundamentales frente a los eventuales abusos informáticos, por lo que en su artículo 18.4 de la Constitución Española —CE— se puede leer lo siguiente: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

Dicho artículo constitucional a sido desarrollado por la Ley Orgánica 15/1999 del 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal.74 Sin embargo, ha sido el Tribunal Constitucional Español —TCE— quien ha dado respuesta al reconocimiento de un nuevo derecho fundamental a la protección de datos.

Aún y cuando el Tribunal Constitucional, desde fechas atrás, había seguido lo dicho por el Tribunal alemán, en su sentencia 254/1993, y tras reproducir el artículo 18.4 CE, señalaría: “nuestra Constitución ha incorporado una nueva garantía constitucional como forma de dar respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona”.

Respecto al uso de la informática, el Alto Tribunal realizó la siguiente consideración:

En el presente caso estamos ante un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la libertad de la persona proveniente de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama “la informática”.75

Posteriormente, en su sentencia 11/1998 del 13 de enero, dicho cuerpo colegiado afirmaría que el artículo 18.4 de la CE:

No sólo entraña un específico instrumento de protección de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la tecnología informática como ha quedado dicho, sino que además, consagra un derecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona… pertenezcan o no al ámbito más estricto de la intimidad para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos. Tratando de evitar que la informatización de los datos propicie comportamientos discriminatorios.

Ahora bien, al vincular el derecho a la intimidad con el tratamiento de los datos de las personas, el tribunal señaló que “la garantía de la intimidad adopta hoy un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así un derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data)”.76

Sin embargo, fue finalmente con las sentencias 290/200077 y 292/2000 de 30 de noviembre cuando se produce la consagración del derecho fundamental a la protección de datos personales, esto es, “el derecho a la libertad informática”.

En donde, a partir de la propia Constitución, se inicia la búsqueda de nuevos derechos fundamentales, cuya base se encuentra dentro del artículo 10.1, CE, y en donde residen todos los derechos inherentes a la dignidad humana.78

La razón histórica en la consagración de este derecho se encuentra vigente a partir del creciente desarrollo de las nuevas tecnologías de los últimos años, donde la informática aparece como una herramienta al servicio de la humanidad. Tal como ha acontecido con el resto de generaciones y el reconocimiento de derechos dentro del ámbito constitucional.

Ha sido finalmente con el pronunciamiento del Alto Tribunal español en su sentencia 292/2000 y dentro de sus fundamentos jurídicos 6 y 7, cuando finalmente establece el reconocimiento de un nuevo derecho. Así, en el primero de éstos se puede leer lo siguiente:

El derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona el poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y el derecho del afectado…

El objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por tercero pueda afectar a sus derechos sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el artículo 18.1 de la CE otorga, sino los datos de carácter personal.

… el Derecho a la protección de datos atribuye un haz de facultades consistentes en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho de acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva el poder de disposición sobre los datos personales.

Por su parte, el fundamento jurídico 7 se pronuncia acerca del contenido de la protección de datos personales disponiendo lo siguiente:

El Contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular… Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido, se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular.

Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos.

Son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental… y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a saber de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y en su caso, requerirle para que los rectifique o cancele.

Así, en resumidas cuentas, en el territorio español se ha hecho la distinción entre el derecho a la intimidad y el reconocimiento de un nuevo derecho fundamental, como lo es la protección de datos personales.

Esto es, el derecho a la intimidad consiste en garantizar al individuo un ámbito de reserva, que quede excluido del conocimiento ajeno, mientras el derecho a la protección de datos:

Reconoce a la persona un poder de control sobre la información personal que le concierne, sobre su utilización y destino, para evitar utilizaciones ilícitas, por lo que su protección no sólo se limita a datos íntimos, sino a cualquier información personal, sea o no íntima, siempre que su tratamiento pueda afectar a derechos y libertades de la persona.79

Consideraciones que en el ámbito mexicano han sido muy escasas, ya que su reconocimiento —de manera vaga— sólo se ha dado en algunos sectores jurídicos, en virtud de que no existe aún una ley específica a nivel federal80 que regule este nuevo derecho. Tal como se verá enseguida.

VI. ALGUNAS CONSIDERACIONES. LA SITUACIÓN ACTUAL EN MÉXICO

Desde 1917, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos estableció derechos relativos a la libertad individual, de entre los que destacan la inviolabilidad de correspondencia y domicilio, y más adelante, el secreto a las comunicaciones privadas.

Derechos vinculados con la intimidad de la persona, que protegen ciertas áreas o espacios relativos a todo ser humano. Sin embargo, hoy con el reconocimiento de un catálogo abierto de derechos y con el creciente avance tecnológico, ha sido necesario dar respuesta a las nuevas pretensiones individuales, consecuencia de los cambios sociales que la informática ha ido introduciendo. Por lo que México, no debe mostrarse ajeno a ello.

Sin embargo, en materia de protección de datos personales, México aún tiene mucho por hacer, ya que el reconocimiento a este derecho —no como derecho fundamental— se ha dado más en el ámbito sectorial.81

Aunque una primera aproximación a su protección se dio con la aprobación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública82 en 2002, al establecer en su artículo 3, lo siguiente:

Para los efectos de esta Ley se entenderá por…

II. Datos personales: La información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad.

Sin embargo, dicha Ley hace sólo referencia a los datos personales sobre su uso y destino, por lo que en el caso del derecho a la intimidad es la exclusión de cierto tipo de datos que la persona quiere mantener reservada para sí misma.83

Lo que significa que la alusión que realiza la Ley de Acceso a la Información, en lo referente a los datos personales, es de forma y no de fondo. Por lo que podría considerarse que tanto el derecho a la intimidad como la protección de datos son derechos diversos. Ciertamente el contenido de ambos parte de la idea de la dignidad, esto es, en lo referente a la protección de datos se trata de brindar protección a toda aquella información que para la persona es considerado como íntima.84

Debe quedar claro que la protección de datos personales es un derecho fundamental independiente del derecho a la intimidad, tal como se ha puesto de manifiesto en el territorio europeo.85 Siendo este el modelo que se ha venido implementando por la gran mayoría de los países preocupados en el reconocimiento de la protección de datos personales.

Esto es, el decidir cuándo, cómo y quién va a tratar la información personal, es un derecho que tiene todo individuo. Mismo que no ha sido reconocido por la normativa constitucional mexicana.

Aunado a ello, fue en 2001 en que se presenta por primera vez un proyecto de ley federal en esta materia, el cual fue rechazado por el Pleno de la LVII Legislatura en diciembre de 2004.

Quizás sea con el proyecto de reforma al artículo 16 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos —siendo este el primer paso para alcanzar su consolidación— aprobada por el Senado —pendiente de aprobación por la Cámara de Diputados— cuando por fin vea la luz un nuevo derecho, el de toda persona a proteger sus datos personales.

Esto es, implementar el enunciado expreso de un derecho fundamental dentro de la ley suprema mexicana, como es la protección de los datos personales, significaría que el uso y control de los datos personales ya no sólo sería una tarea del Estado, sino que ahora también el propio individuo contaría con dicha facultad, y por tanto con una adecuada protección.

Toda vez que ya no sólo se podrá leer en la ley suprema mexicana: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal de procedimiento”.86

Por lo que ahora estaría reconocido expresamente que “toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, así como al derecho de acceder a los mismos y, en su caso, obtener su rectificación, cancelación o destrucción en los términos que fijen las leyes”.87

Por lo que la necesidad de brindar al ciudadano una protección adecuada contra el posible mal uso de su información que le concierne es inminente.

VII. CONSIDERACIONES FINALES

El ser humano a lo largo de su vida va dejando una enorme estela de datos que se encuentran dispersos, por lo que actualmente, con la utilización de nuevos medios tecnológicos, resulta posible agrupar y tratar de interpretar dichos datos, lo que llevaría a crear un perfil determinado del individuo, y por ende, podría ser objeto de manipulaciones, o bien, se podría interferir en su vida.

Para ello, un estudio en sede legislativa y su desarrollo en sede normativa, utilizando la experiencia de otros países y teniendo presente la situación actual del propio país, además del marcado desarrollo tecnológico, llevaría al reconocimiento en sede constitucional de este derecho —protección de datos personales—, y por lo tanto, alcanzaría su carácter de fundamental.

Asimismo, con la aprobación de una “Ley Federal de Protección de Datos Personales” se garantizaría la protección jurídica de los derechos de las personas —como es el acceso, rectificación, cancelación y oposición de sus datos— ante la potencial agresividad de la informática.

El derecho del ciudadano a preservar el control sobre sus datos personales y la aplicación de las nuevas tecnologías de la información, deben ser el contexto en el cual el legislador puede consagrar el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

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* Artículo recibido el 2 de marzo de 2007 y aceptado el 20 de abril de 2007.
** Profesor en la Universidad Latina de América, Morelia, Michoacán.

Notas:
1 Véase Peces-Barba, Gregorio, Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales, Madrid, Mezquita; Pérez Luño, A. E., Los derechos fundamentales, 8a. ed., Madrid, Tecnos; Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones, Madrid, Trotta; y Lora, Pablo de, Memoria y frontera: el desafío de los derechos humanos, Madrid, Alianza Editorial; entre otros.
2 Sobre estas generaciones de derechos y para un mayor estudio puede consultarse las siguientes obras de Pérez Luño, A. E., “Las generaciones de derechos fundamentales”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, núm. 10; “La evolución del Estado social y la transformación de los derechos fundamentales”, en varios autores, Problemas de legitimación en el Estado social, dir. por E. de Olivas, Madrid, Trotta, 1991; “Estado constitucional y derechos de tercera generación”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 9a. época, t. XIII-XVI, 1996-1997; recientemente, en su obraLa tercera generación de los derechos humanos, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2006.
3 Sobre el desarrollo y la concepción histórica de los derechos humanos, véase cita 1.
4 Aún y cuando por la gran mayoría de los juristas se han reconocido tres generaciones de derechos, sin embargo, hay propuestas que hacen alusión a una cuarta generación de derechos; al respecto, véase Rodríguez Palop, María Eugenia, La nueva generación de derechos humanos. Origen y justificación, Madrid, Dykinson-Universidad Carlos III de Madrid.
5 Cfr. Pérez Luño, A. E., La tercera generación…, cit., nota 2, p. 27.
6 Ibidem, p. 28.
7 La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demás hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así como las relaciones del ser humano con su contexto o marco cultural de convivencia. Mutaciones que no han dejado de incidir en las esferas de los derechos humanos. Ibidem, pp. 22 y ss.
8 Al respecto, ha existido una elaboración conceptual del derecho a la intimidad, ocasionando con ello el surgimiento de varias posturas respecto a cuáles elementos deben incorporarse al derecho a la intimidad. Para un estudio más amplio de dichas posturas puede verse en García González, Aristeo, El derecho a la intimidad desde una perspectiva constitucional: equilibrio, alcances, límites y mecanismos de defensa, México, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 2005, pp. 94-110; así como, Farinas Matoni, Luis María, El derecho a la intimidad, Madrid, Trivium.
9 Ibidem, pp. 94 y 95.
10 Este ha sido un concepto formulado por Battle, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulación, Marfil, Alcoy, p. 191.
11 Para un estudio más amplio sobre la consagración del derecho a la intimidad como un derecho fundamental en el ámbito constitucional, véase García González, Aristeo, op. cit. , nota 8, capítulo segundo; Asimismo, puede verse Ruiz Miguel, Carlos, La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos; Rebollo Delgado, Lucrecio, El derecho fundamental a la intimidad, 2a. ed., Madrid, Dykinson.
12 Publicada con este título, su célebre conferencia pronunciada en 1819 en el ateneo de París, en donde señalaba que mientras los antiguos gozaban del derecho a intervenir en los asuntos públicos, pero carecían de libertades en el orden individual, los modernos sin renunciar a la libertades políticas señalaban que la libertad debía componerse del goce pacífico y de la independencia privada. Cfr. Constan, Benjamín, Sobre el espíritu de conquista, Madrid, p. 75.
13 Véase García San Miguel, Luis, Estudios sobre el derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, pp. 17 y ss.
14 Véase Stuart Mill, John, Sobre la libertad, 6a. reimp., Madrid, Alianza Editorial, pp. 126-152.
15 Véase Warren, Samuel y Brandreis, Louis, El derecho a la intimidad, Madrid, Civitas, pp. 10-12.
16 Véase Stuart Mill, John, opcit., nota 14, pp. 126 y ss.
17 Véase Warren y Brandeis, opcit., nota 15, pp. 19 y ss.
18 Idem.
19 Véase Lusky, L., “Invasion of Privacy: a Clarification of Concepts” y C. Fried, citados en Pérez Luño, A. E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, 9a. ed., Madrid, Tecnos, pp. 334-336.
20 Ibidem, p. 336.
21 Cfr. Pérez Luño, A. E., “Dilemas actuales de la protección de la intimidad”, en Sauca, José M., Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, pp. 353-359.
22 Instrumento de tutela que se ha equiparado con el tradicional habeas corpus, por lo que ahora en las sociedades tecnológicas corresponde el habeas data, función paralela en el seno de los derechos de la tercera generación, puesto que en los de primera, el habeas corpus hacía referencia a la libertad física o de movimiento de la persona, el habeas data se traduce como una facultad de acceso a los datos de la persona. Por lo que no es difícil establecer un marcado paralelismo entre la “facultad de acceso” en que se traduce el habeas data y la acción exhibitoria del habeas corpus. Véase Pérez Luño, A. E., “Intimidad y protección de datos personales: del habeas corpus al habeas data“, en García San Miguel, Luis, op. cit. , nota 13, pp. 36-45.
23 Cfr. Pérez Luño, A. E., Derechos humanos… cit., nota 19, p. 360.
24 Véase Frosini, Vittorio, Cibernética, derecho y sociedad, Madrid, Tecnos, pp. 178 y 179.
25 Idem.
26 En virtud de que en épocas pasadas la información relativa a la persona que el Estado poseía era nula, ya que para ello, era la iglesia quien de alguna manera llevaba registros de sus fieles, como lo era la inscripción del bautismo, matrimonio, defunción, etcétera. Cfr. Pérez Luño, A. E.,Derechos humanos… cit., nota 19, p. 345.
27 Cfr. nota 8.
28 Cfr. Rebollo Delgado, Lucrecio, op. cit. , nota 11, pp. 299 y ss.; y Pérez Luño, A. E., “Los derechos humanos en la sociedad tecnológica”, en Losano, Mario, Libertad informática y leyes de protección de datos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates, núm. 21.
29 Artículo que ha sido alterado en 1997, para concordarlo con la Directiva 95-46 sobre Protección de Datos Contenidos en Ficheros.
30 Véase Garzón, Clariana, “La protección jurídica de los datos de carácter personal”, 1a. Instancia. Revista de Derecho, 1982, núm. 2, marzo, p. 15.
31 Cfr. Pérez Luño, A. E., Derechos humanos… cit., nota 19, pp. 345 y 346.
32 “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
33 Véase artículo 9.2 de la Constitución Española de 1978.
34 Para esto, el artículo 1.1, GG hace de este objetivo el supremo principio constitutivo de la Ley Fundamental. Textualmente señala “La dignidad del hombre es sagrada y constituye el deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección”.
35 Principios que han hallado en la Ley Fundamental de Bonn una clara expresión. Siendo estos: la dignidad humana (artículo 1.1, LF), de la libertad (artículo 2.1, LF), y de la igualdad (artículo 3.1, LF), así como principios relativos a la estructura y los fines del Estado de derecho, democrático y social (artículos 20.1; 28.1; frase 1, LF). Véase Alexy, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s) , 2a. ed., Madrid, Trotta.
36 Cfr. Denninger, Erhard, “El derecho a la autodeterminación informativa”, en Pérez Luño, A. E. (trad.), Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica (Actas del Coloquio Internacional Celebrado en la Universidad de Sevilla, 5 y 6 de marzo de 1986), Madrid, Tecnos & Fundación Cultural Enrique Luño Peña, p. 272.
37 Citado en Benda, Ernesto, “Dignidad humana y derechos de la personalidad”, en idet al., Manual de derecho constitucional, 2a. ed., Barcelona, Marcial Pons, p. 131.
38 Idem.
39 Artículo 2.6. Reformada en octubre de 2005.
40 Artículo 60.
41 Artículo 43. “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos”.
42 Artículo 5, LXXII. “Se concederá “habeas data”: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo.
43 Artículo 15. “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”.
44 Artículo 94. “Toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito”.
45 Artículo 31. “Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación y actualización. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos políticos”.
46 Artículo 26. “Toda persona tiene derecho: A su vida privada y la de su familia; A la inviolabilidad de su domicilio, su correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo… A conocer toda información que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, así como el derecho de saber por qué y con qué finalidad tiene esa información”.
47 Para un estudio sobre estos principios, puede verse Téllez Aguilera, Abel, La protección de datos en la Unión Europea, Madrid, Edisofer; Davara Rodríguez, Miguel Ángel, La protección de datos en Europa: principios, derechos y procedimiento, Madrid, Grupo Asnef Equifax-Universidad Pontifica de Comillas.
48 Algunos autores, en lugar de hablar del derecho a la protección de los datos personales, prefieren la expresión “derecho a la autodeterminación informativa”. Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodeterminación informativa: la protección de los datos personales frente al uso de la informática, Madrid, Tecnos; asimismo, “Informática y protección de datos personales. Estudios sobre la Ley 5/1992 de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal”, Cuadernos de Debate, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Pérez Luño, A. E., Libertad informática y derecho a la autodeterminación informativa, Congreso sobre Derecho Informático, Universidad de Zaragoza, 22-24 de junio de 1989, pp. 359-381.
49 Véase Hondius, F. W., “A Decade of International Data Protectión”, NILR, vol. 30, núm, 2, 1983, p. 105, citado en Pérez Luño, A. E, Problemas actuales… cit., nota 36, pp. 273 y ss.
50 Véase Directiva 95/46 de la Comunidad Europea. Artículo 2. Definición que, además, ha sido adoptada por la mayoría de las legislaciones de los Estados.
51 Idem.
52 Sobre esta postura, pueden verse las obras citadas de A. E. Pérez Luño.
53 Cfr. Frosini, Vittorio, opcit., nota 24, pp. 151-170.
54 Idem.
55 Benda, Ernesto, “Dignidad humana…”, cit., nota 37, p. 131.
56 Véase Denninger, Erhard, “El derecho…”, cit., nota 36, pp. 269-274.
57 Véase Pérez Luño, A. E, Nuevas tecnologías, sociedad y derecho: el impacto socio-jurídico de la N. T. de la información, Madrid, Fundesco, pp. 85-87.
58 Siendo un fenómeno que constituye una concreción histórica de los valores básicos de la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona. Ibidem, p. 125. Asimismo, puede consultarse a Pérez Luño, A. E., Derechos humanos… cit., nota 19, pp. 351 y ss.
59 Con dicha sentencia del Tribunal Federal de Alemania, la ley del censo de población de 4 de marzo de 1982 se declaraba parcialmente contraria a la Grundgesetz. Esto es, en la sentencia del Tribunal germano se señaló que “la proliferación de centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnológicos, producir una imagen total y pormenorizada de la persona respectiva —un perfil de la personalidad—, incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano en un hombre de cristal. Para un estudio en profundidad de dicha sentencia, véase la traducción de Daranas, Daniel, “Sentencia de 15 de diciembre de 1983: Ley del Censo. Derecho de la personalidad y dignidad humana”, Boletín de Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Dirección de Estudios y Documentación del Congreso de los Diputados, t. IV, núm. 3, enero de 1984.
60 Ibidem, p. 152.
61 Cfr. Pérez Luño, A. E., Nuevas tecnologías… cit., nota 57, pp. 126 y 127. Así como Daranas, Daniel, opcit., nota 59, pp. 140 y ss.
62 Cfr. Denninger, Erhard, “El derecho…”, cit., nota 36, p. 273.
63 Véase Daranas, Daniel, op. cit. , nota 59, pp. 140 y ss.
64 Ibidem, p. 152.
65 Ibidem, p. 153.
66 Cfr. Benda, Ernesto, “Dignidad humana…”, cit., nota 37, p. 132.
67 Idem.
68 Se cita de manera textual, con base en lo establecido por la propia sentencia alemana. Véase Daranas, Daniel, op. cit. , nota 59, p. 154.
69 Cfr. Denninger, Erhard, “El derecho…”, cit., nota 36, p. 271.
70 Idem. 
71 La traducción de las modalidades de revelación y uso de datos a un lenguaje técnico-jurídico de las leyes de protección de datos, por lo que no cabe duda de que los términos abarcan todas las fases de elaboración y uso de datos, es decir, su acumulación, su transmisión, su modificación y su cancelación. Ibidem, p. 273.
72 Cfr. Las obras de Herrán Ortiz, Ana Isabel, El derecho a la protección de datos personales en la sociedad de la información, Bilbao, Universidad de Deusto, Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, núm. 26, pp. 16-18; Así como El derecho a la intimidad en la Nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, 2002, Madrid, Dykinson, pp. 19-110.
73 Artículo 18.1. Constitución Española: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
74 Ley que vendría a modificar la antigua Ley Orgánica 5/1992 de 29 de Octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD).
75 Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 254/1993, Fundamento Jurídico (F. J.) 6o.
76 Ibidem, F. J.7o.
77 Sentencia que tiene como antecedentes una serie de recursos —201-1993, 226-1993 y 236-1993— interpuestos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, el defensor del pueblo, el Parlamento de Cataluña y 56 diputados contra determinados artículos de la Ley 5/1992 de 29 de Octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal.
78 Consideraciones que se encuentran dentro de la misma sentencia, dada por los votos particulares de dos magistrados (Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, y Rafael de Mendizábal Allende).
79 Cfr. Herrán Ortiz, Ana Isabel, op. cit., nota 72, p. 20.
80 Sólo en ámbito regional, el Estado de Colima cuenta con una regulación concreta (Ley de Protección de Datos Personales, aprobada el 14 de junio de 2003) que siguen en gran medida la antigua y ya derogada Ley Orgánica 5/1992 de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal Española.
81 Respecto a la normativa sectorial que de alguna forma se vincula a la vida privada, destaco la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (artículos 27 al 44), otras como la Ley de Información Estadística y Geográfica (artículos 32, 35, 39 al 47), el Código Fiscal de la Federación (artículos 30 y 69), la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (artículos 11 y 26), la Ley Federal de Radio y Televisión (artículos 4, 6 y 58), Ley Federal del Trabajo (artículo 544), la Ley de Instituciones de Crédito (artículos 28, 117 y 118), el Código Federal de Procedimientos Penales (artículo 192), la Ley de Población (artículos 98, 103-111 y 91), Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (artículos 15 al 28), y el Código Civil Federal (artículos 1916 y 1917).
82 Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2002.
83 Al respecto, lo pronunciado por las sentencias del TC español 134/1999 de 15 de julio y la 98/2000 de 8 de abril, estipulan que el derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos datos. Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales de nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen y con qué fin. Cfr. García González, Aristeo, op. cit., nota 8, pp. 295 y ss.
84 Idem.
85 Véase Peso Navarro, Emilio del, Servicios de la sociedad de la información, Madrid, Diez de Santos, p. 59.
86 Véase artículo 16 de la Constitución mexicana.
87 Proyecto de Reforma presentado por el senador Antonio García Torres, aprobado por el Senado de la República el 20 de abril de 2006. Actualmente existen en el Congreso de la Unión cuatro propuestas para crear una ley de datos personales, las cuales esperarán a ser discutidas una vez aprobada la reforma constitucional.

ADC envía carta a los presidentes de los países miembros de MERCOSUR

mercosur

Por Mayra Delgado Novoa

La Asociación por los Derechos Civiles (ADC), junto a otras organizaciones de la sociedad civil y expertos y académicos de América Latina, aprovechando la celebración en Montevideo, Uruguay, de la XLV Reunión Ordinaria del Consejo de Mercosur el pasado viernes 12 de julio del 2013, firmó una carta dirigida a los Presidentes de los países miembros como apoyo a la iniciativa de éstos de discutir la situación de la vigilancia a que son sometidos millones de ciudadanos en todo el mundo mediante la recolección sistemática de sus datos, sin que exista un marco legal que permita que ésta esté sujeta a controles.

La citada declaraciòn de los Presidentes de los Estados partes del MERCOSUR aparece recogida en el punto 8 de su Comunicado Conjunto, emitido al final del cónclave, y expresa: Rechazaron enfáticamente la intercepción de las telecomunicaciones y las acciones de espionaje en nuestros países, ya que constituyen una violación de los derechos humanos, del derecho a la privacidad y del derecho a la información de nuestros ciudadanos y ciudadanas, y a su vez forman parte de una conducta inaceptable y violatoria de nuestras soberanías que perjudica al normal desempeño de las relaciones entre naciones.

La ADC considera como una señal positiva que las máximas autoridades del área tomen conciencia de la privacidad como una condición indispensable para el ejercicio de otros derechos.  Igualmente aprueba la iniciativa de algunos países de abrir procesos caracterizados por la transparencia y la participación para la regulación de Internet sobre la base de la libertad de expresión, el acceso universal, la apertura, la privacidad y el libre flujo de información.

Asimismo, considera una amenaza a los derechos humanos la introducción de mecanismos de vigilancia en las comunicaciones globales digitales y exhorta a los Estados de Mercosur a enfrentar las acciones de la National Security Agency (NSA), sin que esto afecte la naturaleza abierta de Internet.

Fuentes de la noticia: http://www.adc.org.ar/sw_contenido.php?id=1013
http://www.presidencia.gub.uy/Comunicacion/comunicacionNoticias/declaracion-final-mercosur-

Los programas de vigilancia y su impacto en la libertad de expresión

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Por Analía Aspis

El pasado 21 de junio de 2013 el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión juntamente con la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA emitió una Declaración Conjunta sobre los programas de vigilancia y su relación e impacto con la libertad de expresión. Su objetivo principal tiene por fin recordar y resaltar los principios jurídicos internacionales para resguardar el derecho a la libertad de pensamiento, expresión e intimidad de las personas.

En la mencionada Declaración, los Relatores ponen de manifiesto los riesgos vinculados con los programas de vigilancia y la recolección de metadatos en comunicaciones telefónicas e informaciones digitales, siendo una de las agencias más reconocidas en la utilización de tales métodos la Agencia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos. Según los Relatores “la información disponible sobre el alcance de estos programas pone de presente los riesgos que su implementación apareja para el derecho a la intimidad y a la libertad de pensamiento y expresión de las personas, así como la necesidad de revisar la legislación correspondiente y de establecer mayores mecanismos de transparencia y discusión pública de dichas prácticas”.

Se reconoce que el crecimiento en los últimos años de la tecnología disponible a los Estados para captar y monitorear comunicaciones privadas, aunado a la utilización por parte de las agencias policiales y de seguridad de programas de vigilancia destinados a  la lucha contra el terrorismo no encuentra, en muchos países de la región, la regulación adecuada para su implementación.

En este contexto, los relatores han propuesto una serie de medidas que tanto los Estados como las empresas de servicios de comunicaciones deben tener en cuenta llevar adelante en congruencia con los principios internacionales en materia de derechos humanos. Ellas son:

  1. Los Estados deben revisar su legislación para establecer los límites a la potestad para vigiar las comunicaciones privadas, su necesidad y proporcionalidad de conformidad con los derechos a las personas y los principios de derecho internacional.
  1. Los Estados deben garantizar que la intervención, recolección y uso de información personal, incluidas todas las limitaciones al derecho de la persona afectada a acceder a información sobre las mismas, estén claramente autorizadas por la ley, la cual debe establecer los límites respecto a la naturaleza, alcance y duración de las medidas.
  1. La ley debe autorizar el acceso a las comunicaciones a datos personales sólo en las circunstancias más excepcionales definidas en la legislación. Su aplicación deberá autorizarse únicamente cuando exista un riesgo cierto respecto de los intereses protegidos, y cuando ese daño sea superior al interés general de la sociedad en función de mantener el derecho a la privacidad y a la libre expresión del pensamiento y circulación de la información.
  1. La vigilancia de las comunicaciones y las injerencias a la privacidad que excedan lo estipulado en la ley deben ser drásticamente sancionadas, incluyendo la injerencia realizada por motivos políticos contra periodistas y medios de comunicación independiente.
  1. Las empresas de servicios de comunicaciones deben esforzarse para asegurar que se respeten los derechos de sus clientes a la protección de sus datos y de usar Internet sin interferencias arbitrarias.
  1. Las leyes deben asegurar que el público pueda acceder a información sobre los programas de vigilancia de comunicaciones privadas, su alcance y los controles existentes para garantizar que no puedan ser usados de manera arbitraria.
  1. Los Estados deben hacer esfuerzos por elevar la conciencia de las personas sobre sus derechos y el funcionamiento de las nuevas tecnologías de manera que puedan determinar, manejar, mitigar y adoptar decisiones informadas respecto de su uso.
  1. Bajo ninguna circunstancia los periodistas, integrantes de medios de comunicación o mientras de la sociedad civil que tengan acceso y difundan información reservada sobre este tipo de programa de vigilancia, puede ser sometidas a sanciones ulteriores.

Para concluir valoramos el gran aporte de  la Declaración como instrumento para orientar el diseño e implementación de programas de vigilancia destinados a la lucha contra el terrorismo y la defensa de la seguridad nacional, respecto de la importancia de garantizar la seguridad nacional con arreglo a estándares internacionales en materia de derechos humanos, la necesidad de la limitación de tales programas, los deberes de publicidad y transparencia por parte del Estado y la protección de los medios de comunicación en su rol de divulgadores de información reservada.

No hagas en internet, lo que no harías en marketing tradicional

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Por Marta Sánchez Valdeón

La reputación es, “la opinión o consideración en que se tiene a alguien o algo o el prestigio o estima en que son tenidos alguien o algo.”

Según la comisión de IAB Spain, “la reputación online es el reflejo del prestigio o estima de una persona o marca en Internet. A diferencia de la marca, que se puede generar a través de medios publicitarios, la reputación no está bajo el control absoluto del sujeto o la organización, sino que la ‘fabrican’ también el resto de personas cuando conversan y aportan sus opiniones.”

Es la misma organización la que recomienda a las empresas, que “no hagan en Internet, lo que no harían en marketing tradicional”.

Para conocer o controlar las acciones del marketing tradicional de una marca o de una empresa, se controlan, principalmente, las fuentes de publicidad: prensa, televisión…  para controlar las acciones de marketing en Internet, es prácticamente imprescindible controlar la publicidad en los principales buscadores, así como en las redes sociales.

La identificación virtual es el conjunto de datos que nos permiten diferenciarnos suficientemente del resto de personas en un ámbito concreto. Estos datos suelen ser el nombre, apellidos…

Resulta prácticamente imprescindible identificarse en redes sociales tales como Facebook o Linkedin, cuyo principal objetivo es relacionarte y permitir que los demás usuarios te identifiquen y compartir con ellos cierta información, en el caso de la primera red, por motivos de ocio, en la segunda por motivos profesionales.

Sin embargo, cuando los usuarios no persiguen el fin de comunicarse con los demás, sino que pretenden simplemente hacer comentarios (en muchas ocasiones dañinos), prefieren esconderse tras el anonimato.

Esto genera una problemática inmensa, sobretodo cuando los comentarios dañan la reputación de empresas, o de personas, que no pueden defenderse frente a estas personas anónimas.

Son muchas las empresas cuyos métodos de marketing en Internet, van orientados al diálogo con los clientes insatisfechos. Estos mecanismos son difíciles de llevar a cabo cuando no se puede identificar a una persona.

Es más, cuando efectivamente se ha cometido un error, o el cliente tiene la razón, la mejor defensa de este, pasa por interponer una hoja de reclamaciones. En ella, se tienen que identificar plenamente, circunstancia que no le supone ningún hándicap, porque sabe que está en lo cierto.

Cuando la persona que efectúa la crítica no se identifica, cuanto menos es signo de poca claridad. Por ello, hay que saber qué comentarios son productivos y nos ayudan a conocer situaciones reales, y cuales no lo son. Fomentar el diálogo con los primeros y desde luego tener “controlados” los segundos.

“Hay que saber en todo momento qué se dice, quién lo dice y donde lo dice”, y sólo así podremos constituir una identidad digital corporativa justa.

Marketing en Internet: los buscadores.

Los buscadores suelen ser  las herramientas básicas de búsqueda de  información por parte de  los  internautas, y cuyas primeras posiciones constituyen un referente del  liderazgo de una marca en un sector determinado. Son el medio a través del cual, gracias a la búsqueda universal, se pueden encontrar todas las referencias que hay en la Red sobre una empresa. Y no solo en casos de búsquedas específicas de la marca, sino en búsquedas de términos relacionados a su actividad o ámbito de acción.

Marketing en Internet: las redes sociales.

El trabajo de presencia dentro de las siguientes plataformas es fundamental para controlar qué es lo que se publica en éstas y, posteriormente, qué es lo que se indexa por parte de los motores de búsqueda. A continuación se indican algunas de las principales plataformas: Facebook, Tuenti, MySpace, Hi5, Sonico o Linkedin. Por ejemplo, en el caso de Facebook y Tuenti se permite la creación de páginas a través de las cuales se puede gestionar la comunicación de una marcar/producto y persona, y éstas son fácilmente indexadas y posicionadas por los motores de búsqueda.

Es necesario recordar que cualquier actividad de reputación (bien tradicional, bien online), tiene que ser ética. Las actividades de reputación no deben (ni pueden) ocultar engaños o productos defectuosos; No se puede dañar de manera injustificada la reputación de los competidores u ofrecer información engañosa sobre ellos. Hay que evitar la creación de identidades falsas para mejorar nuestra imagen, la transparencia y honestidad han de regir nuestras actividades. Igualmente resulta ético resaltar los aspectos positivos de nuestros productos y mencionar nuestras ventajas respecto a la competencia. No se debe practicar la censura de comentarios negativos en los canales que gestionamos.

Reputación particular

Es más, la reputación online no es un tema que preocupe sólo a las empresas. También los particulares pueden verse afectados por suplantaciones, difamaciones o por el contenido que ellos mismos han subido a la red. El derecho al olvido viene solucionar este problema.

Además de los métodos más comunes para dañar la imagen de una persona, como pueden ser las críticas en foros de opinión, últimamente se está poniendo “muy de moda” suplantar identidades virtuales; de hecho,  este fue el principal motivo de denuncias relacionadas con Internet ante la Agencia Española de Protección en el año 2011.

Lo que antes se limitaba a aparecer en alguna página de contactos, porque alguien facilitaba tus datos a desconocidos, hoy se ha reemplazado por la creación de perfiles falsos en redes sociales, comunicándose el suplantador con tus amigos y conocidos, con el único fin de dañar tu imagen.

En el mundo 2.0, este tipo de suplantación es fácil, accesible y gratuita, ya que no se puede requerir y comprobar la identidad de la persona que se da de alta en una red social. Sin embargo, los suplantadores no son conscientes de que están cometiendo un delito de suplantación de identidad, tipificado en el artículo 401 del Código Penal, por el cual se prevén penas de seis meses a tres años de cárcel.

A pesar de ello, las reacciones más comunes ante este tipo de delito no son las denuncias, sino las solicitudes de baja a través de las propias redes sociales y las denuncias ante la Agencia de Protección de Datos.

Las redes sociales ya están preparadas para este tipo de controversias y disponen de formularios para denunciar los hechos. No sólo se pueden denunciar suplantaciones, también puedes denunciar si consideras que existen contenidos inapropiados en un determinado perfil.

El derecho a borrar el pasado

Pero no todo el perjuicio a la reputación pasa por la creación de un perfil falso. Comentarios, noticias reales pero desafortunadas, circunstancias ligadas a nuestra vida que no queremos descubrir… Son múltiples las informaciones que se pueden encontrar en la Red sobre una persona, sobre todo si en su pasado hay algún incidente.

El derecho al olvido es una nueva forma de poder eliminar todas esas informaciones, que incluso puedes haber vertido tú mismo. Se trata de ejercer el derecho a la cancelación de datos personales que la legislación vigente ya reconoce.

Es cierto que como usuarios nosotros somos los primeros responsables del contenido que subimos a las redes sociales. Sin embargo, bien hayas sido tú, bien hayan publicado datos lícitos y verdaderos sobre ti, esto no implica que tengan que permanecer eternamente en la red.

El derecho al olvido nos abre nuevas posibilidades para borrar nuestra presencia digital, descontrolada a veces debido a las múltiples fronteras que traspasa, tanto territoriales como –sobre todo- temporales.

La Crítica, mejor constructiva que destructiva

En definitiva, la reputación se relaciona no sólo con los servicios, sino también con la marca, con los directivos…Una empresa no es sólo lo que es ella sola, sino que es ella y todo lo que le rodea.

Solamente el hecho de decir que trabajas para “Menganito”, si se trata de una empresa conocida, ya te da cierta reputación a ti mismo.

Sin embargo, y tal y como hemos anunciado, esta reputación puede dañarse, perjudicarse y provocar grandes perdidas si surge un incidente incontrolado (quejas, críticas, comentarios dañinos…).

Por ello resulta fundamental saber que dice “Fulanito”, cual ha sido su problema, y sobre todo intentar solucionarlo, pues empresas y clientes están unidos por relaciones simbióticas, aún más si se trata de un empleado. Así pues, la gestión de reputación comienza con escuchar lo que dicen los clientes. Si eres de los que piensa que “estas muy ocupado” para escuchar a tus clientes y mucho menos sus criticas, entonces no sigas leyendo…

No se trata de quedar bien con todos, pues es imposible.

Tampoco se trata de generar contenidos “artificiales”, para contestar rápida y estratégicamente no es un método eficaz y que convenza a los usuarios, pues estos saben detectar estos mecanismos insuficientes, y no se logra sino aumentar el descontento.

Lo ideal sería que los usuarios vertieran críticas constructivas, y los empresarios vieran en estas una oportunidad de mejorar determinados aspectos, pues es relativamente fácil entenderse sin que se ocasionen grandes conflictos. Sin embargo somos conscientes de que hay mucha gente criticando “gratuitamente” y muchas empresas poco preocupadas por la satisfacción de sus clientes.

A esta problemática hay que añadir la creada por determinadas páginas Web, cuyo objetivo principal (y en muchos casos, el único) es que los usuarios critiquen, creando grandes problemáticas de imagen y reputación a una empresa.

Cuando la crítica es un complemento a la información que determinadas páginas dan sobre las empresas,  suele haber opiniones tanto positivas como negativas, lo que hace más fácil tener una visión conjunta de los pros y los contras de una empresa.

De lo que se trata es de contar con un servicio, que detecte y priorice esos contenidos que hacen referencia a nuestra empresa, sabiendo que en el mundo social y 2.0, los consumidores tienen un poder incontrolable, incluso mucho mayor del que la persona que intenta dañar nuestra reputación presuponía.

Empezando por los empleados, que son representantes directos de la empresa, y terminando por los clientes que son para ésta imprescindibles, hay que estar al corriente de que dicen y cuales son los problemas.

Existen estudios que demuestran que cuanto mayor es el grado de satisfacción de un empleado, mayores son los propios resultados de las empresas. Del mismo modo cuanto mayor es el grado de satisfacción de un cliente, mayor es el rendimiento de las empresas.

Fuente de la imagen: http://www.theknowledgepartnership.com/uk/universities/how-to-improve-your-marketing-performance/.

Impulso de la OEA a las políticas de Protección de Datos

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Por Daniel A. López Carballo

La Asamblea General de la Organización de Estados Iberoamericanos, celebrada la pasada semana en La Antigua, Guatemala, ha aprobado una Resolución en la que, aborda el acceso a la información pública y la protección de datos personales.

La Asamblea entiende que el acceso a la información pública, por un lado, y la protección de datos personales, por el otro, son valores fundamentales que deben trabajar siempre en concordancia, entendiendo el papel imprescindible de los instrumentos internacionales en la promoción y protección del acceso a la información pública, así como el rol fundamental del acceso a la información pública en el proceso electoral y democrático, en la gobernabilidad del Estado, en la transparencia y combate a la corrupción, en la protección y promoción de los derechos humanos, y, en particular, en el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, así como en la libertad de prensa.

Entiende la Organización que la creciente importancia de la privacidad y la protección de datos personales, así como la necesidad de fomentar y proteger el flujo transfronterizo de información en las Américas; teniendo en cuenta que la privacidad y la protección de datos personales cuya divulgación podría afectar derechos legítimos de su titular, constituye una de las excepciones al acceso a la información pública.

La Asamblea ha tenido en cuenta el estudio comparativo sobre los distintos regímenes jurídicos, políticas y mecanismos de aplicación existentes para la protección de datos personales, inclusive las leyes, reglamentos y autorregulación nacionales (CP/CAJP-3063/12), presentado por el Departamento de Derecho Internacional; de la resolución CJI/RES. 186 (LXXX-O/12), “Propuesta de Declaración de Principios de Privacidad y Protección de Datos Personales en las Américas”, presentada por el Comité Jurídico Interamericano; así como de la sesión de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos celebrada el 13 de noviembre de 2012, con la participación del Comité Jurídico Interamericano, los Estados miembros y la Secretaría General, para analizar los estudios recibidos sobre Protección de Datos Personales y considerar la posibilidad de un marco regional en esta área,

En dicha resolución se reafirma la importancia del acceso a la información pública como requisito indispensable para la democracia y el compromiso de los Estados Miembros de respetar y hacer respetar el principio de brindar acceso a la información pública.

En relación al campo de la privacidad y la protección de datos personales, cabe citar en sus resoluciones:

“Invitar a los Estados miembros, cuando corresponda, y a la Secretaría General, a través de su Departamento de Derecho Internacional, que apoyen la labor que realiza la Red Iberoamericana de Protección de Datos Personales (RIPD) y que participen activamente en las Conferencias Mundiales de las Comisiones de Privacidad y Protección de Datos Personales.

Encomendar al Comité Jurídico Interamericano que formule propuestas a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos sobre las distintas formas de regular la protección de datos personales, incluyendo un proyecto de Ley Modelo sobre Protección de Datos Personales, tomando en cuenta los estándares internacionales alcanzados en la materia.

Encomendar a la Secretaría General que siga promoviendo canales de colaboración con otras organizaciones internacionales y regionales que realizan esfuerzos en materia de protección de datos, a fin de facilitar el intercambio de información y cooperación.

Encomendar a la Secretaría General que identifique nuevos recursos para apoyar los esfuerzos de los Estados Miembros que faciliten el acceso a la información pública y protección de datos personales, y alentar a otros donantes a que contribuyan en esta labor”.