Derecho al olvido: un enfoque imparcial

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Por José Luis Colom Planas

1. INTRODUCCIÓN

He dudado mucho antes de decidirme a escribir este artículo sobre el derecho al olvido. Los que tenemos la privacidad  como nuestra especialidad en el ámbito del Derecho corremos el riesgo de ser parciales en los considerandos y en las posibles conclusiones. Pretendo que cada lector extraiga las suyas propias después de conocer opiniones encontradas sobre los mismos “derechos”.

Considero también que la privacidad solo tendrá futuro si más que impuesta es entendida como un valor social y, en consecuencia, exigida por la sociedad misma. Por eso es tan importante ponderar correctamente la privacidad y la transparencia en Internet. En esta labor de concienciación han colaborado, aunque de forma disruptiva, los diferentes escándalos como el provocado por las revelaciones del Sr. Edward Snowden.

He esperado varios meses desde que se publicó la sentencia del TJUE sobre el asunto C‑131/12 de Google Spain, S.L., Google Inc. Contra la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en relación al caso del Sr. Mario Costeja González (Petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional) ya que así eliminaba toda la carga pasional de los primeros días.

La gran paradoja de todo este revuelo ha sido que debido al efecto llamada, también conocido como efecto Streidsan, los asuntos del Sr. Costeja ahora tienen mucha más repercusión mediática que antes del pretendido “olvido”.

2. EL NUEVO CONCEPTO DE PRIVACIDAD

Antes de empezar, fijaré un convenio personal sobre la utilización de los conceptos intimidad, protección de datos y privacidad. El derecho a la protección de datos es el que garantiza a los individuos el control y la libre disposición de sus datos personales, mientras que el derecho a la intimidad es el que protege todos aquellos aspectos concernientes a la vida privada de un individuo, de los cuales tiene derecho a que no trasciendan a terceros.

Vivimos en la era de la información y del conocimiento por lo que la esfera íntima de las personas, en el mundo actual, comprende cada vez un mayor número de datos personales. No es de extrañar, en este contexto, que se diluyan los límites entre elderecho a la intimidad y el derecho a la protección de los datos de carácter personal, al estar nuestra intimidad  cada vez más digitalizada. En consecuencia utilizaré en este artículo de forma generalizada el término “privacidad” para referirme a la conjunción de ambos derechos fundamentales.

3. IDENTIDAD DIGITAL Y REPUTACIÓN ONLINE

El “ser” es el individuo aislado con una serie de cualidades que pueden variar a lo largo de su desarrollo evolutivo.

Al mismo tiempo ese ser convive con otros individuos interactuando y mostrándose ante ellos. Esa interacción es la que genera su identidad que muestra una serie de características propias que lo describen.

Como mas interactúa y se muestra socialmente, más rica, amplia y conocida será su identidad. Si esto es así en el plano real, lo mismo sucede en el plano digital.

La identidad no solo se construye por lo que el individuo dice o hace, sino también por lo que otros conocen y difunden de él. La diferencia entre ambos planos radica en el hecho de que al ser el digital, en toda su amplitud, un medio sujeto a propagación viral por Internet, entraña de forma inherente un mayor riesgo motivado por esa desproporción en cuánto a la difusión. Además en el mundo digital, mediante técnicas analíticas y predictivas, puede inferirse conocimiento adicional de un individuo en base a sus interacciones en la red.

La sociedad se encuentra en esta era digital ante la tesitura de permitir la transparencia en cuánto a la información digital de las personas, que sin duda aporta beneficios, y protegerse del riesgo inherente relacionado con la privacidad. Debe buscarse un equilibrio que concilie los intereses de todos ya que en una relación duradera todos deben ganar, aunque sea en diferente medida.

Construir una reputación positiva es una tarea que puede llevar mucho tiempo y que requiere de coherencia. Por tanto resulta más difícil alcanzar una buena reputación que destruirla por una interacción desacertada. Desgraciadamente, y las noticias en la prensa son un ejemplo, lo negativo habitualmente toma más fuerza que lo positivo. En el plano digital, la reputación online está más amenazada por el efecto multiplicador de las diferentes interacciones a partir de contenido publicado por el propio individuo o por terceros.

Una medida protectora, al menos en lo que depende del propio sujeto, es evitar eloversharing [1] que consiste en la divulgación de una cantidad excesiva de información personal, información que convencionalmente sólo sería manifestada a, o conocida por, los más cercanos al individuo.

La tecnología actual, especialmente las redes sociales tipo Facebook© y los sistemas de mensajería instantánea tipo WhatsApp©, llevan el concepto de oversharing a un nivel completamente nuevo que podemos llegar a calificar de síndrome o trastorno conductual.

Un caso particular es el de los padres que publican indiscriminadamente información sobre sus propios hijos menores sin ser conscientes de que están escribiendo páginas enteras de su reputación digital. Deberían moderar esa conducta y esforzarse en ayudar a sus hijos a construir una correcta reputación digital.

En relación a la reputación online, igual que sucede en medicina, más vale prevenir que curar. Es mejor que la sociedad sea cauta al generar contenidos que tener que ejercer luego el derecho al olvido.

4. ¿QUE SE ENTIENDE POR DERECHO AL OLVIDO?

En esencia entenderemos  por derecho al olvido a la posibilidad otorgada a todo sujeto para “volver a empezar” sin que el conocimiento digitalizado de circunstancias negativas de su pasado, carentes de relevancia social, le persigan toda su vida de forma ineludible. Dicho de otra manera, es otra forma de libertad personal.

El derecho al olvido no debe considerarse como un nuevo derecho que deba añadirse a los ya conocidos por sus iniciales como ARCO: Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición.

El derecho al olvido debe entenderse como la traslación a Internet de dos de los actuales derechos: El de cancelación y el de oposición. En consecuencia, debería resultar plenamente aplicable todo lo regulado sobre esos derechos.

Según la sentencia de 13 de mayo del TJUE sobre el caso Google, el derecho al olvidose legitima cuando se produce una indexación de contenido digital en los resultados de búsqueda, referido a datos personales, que sea incompatible con la legislación aplicable sobre protección de datos. Esa “incompatibilidad” debe ser considerada en la más amplia interpretación de la palabra.

Dicho de otro modo,  ningún ciudadano que no sea objeto de un hecho noticiable verídico y de relevancia pública tiene que resignarse a que sus datos se difundan por Internet sin poder oponerse ni cancelar su inclusión. Se entiende que los afectados pueden:

Ejercer el derecho de cancelación de los datos que se conservan accesibles en la red cuando estos no estén contenidos en una fuente accesible al público ni exista una finalidad legítima que proteja la publicación. (Libertades informativas, finalidad cultural e histórica…).

Ejercer el derecho de oposición frente al tratamiento que los buscadores realizan de los datos personales, es decir, la desindexación por parte de los motores de búsqueda de la información (habitualmente del pasado pretérito amparándose en los principios de calidad de los datos y de finalidad) poniendo los medios para que esa información no vuelva a aparecer en el futuro. Este derecho sería ejercitable incluso considerando que la información divulgada fuera legítima y reciente, pero aun así existieran razones fundadas para evitar el tratamiento de la misma sin el consentimiento de su titular [2].

Como norma general consideraremos que el derecho al olvido únicamente comprende casos de informaciones personales que carecen de relevancia o interés público y cuya difusión universal causa una lesión al afectado.

Como ejemplo de formulario para permitir ejercer el derecho al olvido que determinado motor de búsqueda (Google) pone a disposición de los afectados, está la“Solicitud de retirada de resultados de búsqueda en virtud de la normativa de protección de datos europea” .

En él puede leerse: “(…) c) Explique los motivos por los que la inclusión de cada URL como resultado de búsqueda resulta irrelevante, obsoleto o inaceptable de cualquier otro modo. (…)”.

5. CONFLICTO DE DERECHOS

5.1 Introducción

Un derecho fundamental no es absoluto y tiene límites. Éstos se determinan  en  los demás derechos fundamentales y, en consecuencia,  pueden llegar a colisionar.

Caso de conflicto deberá discernirse cuál de ellos debe prevalecer eludiendo reglas generales. Deberá estudiarse cada caso concreto.

5.2. Derechos reclamados

Dos son los derechos fundamentales reclamados cuando se invoca la tutela sobre elderecho al olvido: El de protección de la intimidad, el honor y la propia imagen, por un lado, y el de protección de datos, por otro. Incidiremos más en uno u otro, según las circunstancias de cada caso concreto [3].

El derecho a la intimidad, el honor y la propia imagen son adecuados para protegerse de la existencia de información obsoleta del pasado que lesiona el bien jurídico protegido por este derecho fundamental. La divulgación de hechos pretéritos que afecten a la reputación online o imagen social de un individuo, le permiten apelar al derecho al honor para oponerse a esa información. Para considerarse  lesionado el derecho al honor no es estrictamente necesario que  los hechos difundidos carezcan de veracidad en el momento de su publicación. La difusión actual de información pasada, aunque veraz en su momento, puede implicar una distorsión de la imagen actual de un individuo, al vincularla con hechos pretéritos que no se corresponden con la realidad actual, con las consecuencias derivadas de falsas valoraciones por parte de terceros ocasionándole un perjuicio. La tutela para este derecho es dispensada por los órganos judiciales.

El derecho a la protección de datos tiene por objeto el tratamiento de todo dato que identifique o permita identificar a una persona. Aquí entraría la autodeterminación informativa basada en el principio de consentimiento, el principio de finalidad, el principio de calidad de los datos… La tutela administrativa la realiza en primera instancia una agencia independiente (en España la AEPD), constituida como autoridad de control, aunque sus resoluciones pueden ser recurridas mediante procedimiento contencioso-administrativo en la sala correspondiente de la AN y tribunales superiores.

5.3. El derecho a la información

Empezaré recordando el artículo 20 CE (Constitución Española):

Artículo 20. Libertad de expresión 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

  1.  El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

Como hemos visto en la introducción cuando se produce una colisión entre límites de diferentes derechos fundamentales debe discernirse cuál de ellos debe prevalecer, ponderándolos atendiendo a cada circunstancia concreta. En este caso están en juego el derecho a la información (libertad de expresión) y la privacidad (derechos a la intimidad y a la protección de datos), entre otros [4].

En la SENTENCIA del TC 172/1990, de 12 de noviembre de 1990, se argumenta:“según reiterada doctrina constitucional, las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático.Esta excepcional trascendencia otorga a las expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el art. 18.1 de la Constitución, en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática”.

Sigue argumentando la sentencia: “Tal valor preferente, sin embargo, no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como fundamento de la opinión pública, solamente puede legitimar las informaciones que impliquen una intromisión en otros derechos fundamentales cuando tales informaciones guarden congruencia con esa finalidad, es decir, cuando resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general y no lleven la intromisión en la intimidad o el honor de otros más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad.

De ello se deriva que la legitimidad de las intromisiones en el honor e intimidad personal requiere, no sólo que la información cumpla la condición de la veracidad, sino también que su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere, puesto que, de otra forma, el derecho de información se convertiría en una cobertura formal para, excediendo del discurso público en el que debe desenvolverse, atentar sin límite alguno y con abuso de derecho al honor y a la intimidad de las personas, con afirmaciones, expresiones o valoraciones que resulten injustificadas por carecer de valor alguno en relación con el interés general del asunto”.

En consecuencia, hemos de discernir entre:

  • La libertad de expresión, basada en la veracidad y en el interés general, y legitimada por el derecho fundamental a la información.
  • Los derechos ARCO en Internet basados, entre otros,  en la autodeterminación de la propia información y el principio de calidad de los datos, y legitimados por el derecho a la protección de datos y al honor, la intimidad y la propia imagen.

Ante tal tesitura, y en caso de discrepancia, deberá estudiarse caso por caso sin que puedan aplicarse reglas generales. Pero existe también un enfoque distinto que quizá pueda decantar la balanza hacia el valor de la información, en su conjunto,  para la humanidad: Empezar a considerar Internet como un nuevo derecho humano.

5.4. Internet como derecho humano

Romina Florencia, abogada y profesora invitada de la Maestría de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y  Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, presenta una tesis muy interesante desde el punto de vista constitucionalista. [5] Al ser un criterio pertinente a este artículo me propongo desarrollarla y comentarla aquí.

Con el nacimiento y la aceptación mundial de Internet nace una nueva sociedad a la que denominamos Sociedad de la Información y el Conocimiento en la cual se facilita enormemente el acceso y la trasmisión de la información y el conocimiento que se extrae de ella. Internet ha revolucionado el mundo apoyada firmemente sobre el principio de la libertad de expresión, que en Internet se traduce en una frase: libertad de los contenidos publicados.

Podemos considerar que hemos iniciado la tercera revolución de la humanidad. La primera fue industrial, la segunda de las TIC (tecnologías de la información) y la tercera del conocimiento (que se extrae de la información).

El concepto de derechos humanos incluye derechos de diversa naturaleza, entre los cuales se ubican los civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. La Declaración Universal de los Derechos Humanos no establece niveles de valor entre derechos y todos ellos gozan de la misma jerarquía e importancia

Allí donde se detecta que existe una íntima relación entre la persona y sus distintas esferas de actividad se suele estar en presencia de un derecho fundamental. Luego se entiende que los derechos fundamentales se han ido contemplando y evolucionando igual que progresa la humanidad. Recordemos el tránsito del status subiectionis alstatus libertatis, al status civitatis, al status activae civitatis y al status positivus sociales. Pero una vez aceptados, como ya he dicho, todos gozan de igual jerarquía.

El Consejo Económico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC) ha votado últimamente, por fallo casi unánime, que Internet sea considerada un derecho humano. El Consejo de Europa en un documento titulado Internet Governance (Developing the future toguether), de 14 de abril de 2011, cita: “10. Para muchas personas, el derecho y la libertad de recibir y difundir información e ideas a través de Internet se están convirtiendo en una necesidad, más que una opción, por razones económicas, financieras y sociales. Como la confianza y dependencia de Internet crece, este derecho y libertad se vuelve aún más importante”.

Sabemos que cuando los Derechos Humanos se fueron recogiendo en las diferentes constituciones de los Estados de Derecho, fue cuando pasaron a denominarse Derechos Fundamentales y dejaron su faceta filosófica para recibir una protección jurídica adecuada.

De todo lo aquí planteado puede concluirse la importancia de no desvirtuar Internet, la posibilidad de considerarla un Derecho Humano y, con el tiempo,  la posibilidad de que pase a recibir una protección jurídica adecuada como Derecho Fundamental en las diferentes constituciones de los Estados de Derecho.

6. OPINIONES QUE MATIZAN EL DERECHO AL OLVIDO

Mucha tinta se ha vertido estos días a raíz de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictara sentencia en el asunto C-131/12, Google Spain, S.L., Google Inc. contra la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en razón de la demanda de tutela de derechos de Mario Costeja González en el conocido asunto del “derecho al olvido” en Internet.

Si bien se trata de una sentencia compleja, empezaré diciendo que algunos se cuestionan la viabilidad, e incluso la razón de ser, del manido derecho al olvido.

Para mí el derecho al olvido en la era digital es una voluntad jurídica y una quimera tecnológica. En otras palabras, encierra dificultades materiales y jurídicas. Si entendemos Internet como una red global ubicua, que no está sujeta a fronteras ni a horarios, nos daremos cuenta que intentar regularla significaría eliminarle su principal razón de ser convirtiéndola en algo distinto. Además, y como ya he dicho, al poder llegar a propagarse la información de forma viral, los potenciales consumidores de esa información pueden duplicarla en sus equipos locales y hacerla aflorar pasado un tiempo indeterminado en esa o en cualquier otra plataforma distinta de la original. Y eso sometido a un efecto multiplicador.

Para disponer de opiniones provenientes de un entorno distinto, que no se base en la protección jurídica del derecho fundamental a la protección de datos como en el que me desenvuelvo, he creído oportuno parafrasear a Enrique Dans (profesor del IE Business School) [6] que hablando sobre el derecho al olvido dice:

<< Lo que Mario Costeja ha conseguido es matar al mensajero, a la propuesta de valor de una de las herramientas más importantes que ha creado la civilización humana: La que permitía acceder a toda la información. Su empecinamiento en censurar a los buscadores y en eliminar de ellos alguna referencia ha generado un precedente que nos lleva a que, a partir de ahora, ya no podamos confiar en que un buscador, Google o el que sea, nos devuelva información veraz y no sesgada. Se empieza por eliminar “esto porque ya no es cierto”, se sigue por “esto no quiero que salga porque me desacredita” y se termina por “elimina los enlaces a esa foto porque me han sacado por mi lado malo”. Es sencillamente una barbaridad, una estupidez, un intento de defender un supuesto derecho de los individuos, exagerado hasta la hipérbole, perjudicando el derecho de todos de acceder a la información. Lo que se supone que va a ocurrir a partir de ahora no es que la información que molesta a sus protagonistas desaparezca, sino que tendremos que utilizar herramientas que nos pongan una especie de “venda en los ojos”, que solo podremos ver lo que determinadas personas quieran que veamos. Eso no es un derecho, es una aberración.

El olvido no es un derecho. El olvido es un proceso fisiológico que tiene lugar en el cerebro del que olvida, no algo que tenga lugar en función de los deseos del olvidado…>>

De esas palabras se interpreta que la ciudadanía es consciente, aunque no sepa expresar con precisión jurídica los términos, de la colisión entre diferentes derechos fundamentales que no están exentos de límites.

Cuando se produce esa colisión debe discernirse cuál de ellos debe prevalecer ponderándolos atendiendo a cada circunstancia concreta.  En esos casos yo suelo ayudarme, a la luz de amplia jurisprudencia constitucional y de variada doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos en su colisión con otros derechos fundamentales, mediante un criterio, que ha aplicado varias veces el TS para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, que es constatar que cumpla los tres siguientes requisitos o condiciones:

  • Juicio de idoneidad: Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto.
  • Juicio de necesidad: Si, además, es necesaria en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.
  • Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

En el caso de los buscadores, se trata de un conflicto entre los derechos fundamentales a la protección de datos y el derecho a la intimidad por un lado y, por otro, el derecho a la información y el principio de transparencia.

Si bien se ha escrito mucho sobre el caso, me permitiré hacer una ponderación de la reclamación planteada por Mario Costeja basándome en el juicio de proporcionalidad:

  • Juicio de idoneidad: La medida de obligar a un buscador determinado a que elimine cierto enlace a una información cuestionada, que la mayoría de las veces no genera y no almacena, no parece pueda garantizar una total efectividad ya que al no incidirse sobre la fuente de la información, otros buscadores, redes sociales públicas, blogs de terceros… pueden resucitar esa información en cualquier momento.
  • Juicio de necesidad: Parece que una medida más moderada sería incidir en origen en vez de hacerlo en el intermediario.
  • Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Mediante este proceder puede desvanecerse el derecho fundamental a la información, por un lado, y el principio de transparencia, por otro. Podría plantearse, siguiendo la línea argumental del profesor Enrique Dans, el riesgo de que se acabara desvirtuando, debido a motivaciones banales, el medio de propagación por excelencia de la información mundial, pudiendo la sociedad universal en su conjunto  perder mucho más que el beneficio concreto que se pretende alcanzar.

En consecuencia y desde un punto de vista constitucionalista, si se me permite enfocarlo así,  al existir una colisión entre diferentes derechos fundamentales no es nada evidente el fallo de la sentencia, que algunos califican de insuficiente e inadecuadamente motivado, especialmente si alguien se ha leído las conclusiones previas del Abogado General de la UE en relación a este caso.

Podría pensarse en la prevalencia de las libertades informativas frente a la “censura colateral” [13]  que representaría, por parte del intermediario prestador de servicios de la sociedad de la información (PSSI), suprimir o des-indexar  contenidos de terceros para evitar su responsabilidad sin esperar a tener un “conocimiento efectivo” ejercido por el propio interesado o afectado.

Los que abogan por un derecho de cancelación absoluto amparándose en el principio de calidad de los datos, según dispone el artículo 4.3-5 LOPD y el artículo 6 de la Directiva europea, han de tener en cuenta que el legislador estaba pensando en esas fechas en el responsable del fichero y no en un hipotético buscador creado en septiembre de 1998 y apenas conocido entonces.  Recordemos que la LORTAD entró en vigor en 1992 y la Directiva europea 95/46/CE en 1995. [Sobre la consideración de responsable del tratamiento al buscador, como se recoge en la sentencia ya hablaré mas adelante].

Un aspecto inédito de la sentencia es la no necesidad de que el interesado sufra un “perjuicio” para que pueda ejercer el derecho al olvido. Según Pablo García Mexía [7]el razonamiento parece contradictorio: “si la base de la argumentación es que los datos habrían perdido su calidad, entonces el perjuicio sería inevitable, pues el propio Tribunal afirma que un dato devenido innecesario respecto de los fines iniciales de su tratamiento resulta incompatible con la Directiva 95/46. (…) . Por eso acertaba en este aspecto el Abogado general de la UE, al hacer constar que una “razón legítima” [propia de la situación particular del interesado] para ejercer el derecho de oposición, tal y como la Directiva exige respecto de tal derecho, no podía hacerse coincidir con una “preferencia subjetivaAl ignorar esta idea, el Tribunal ha abierto la puerta a un océano potencial de peticiones abusivas que, a la vez, puede resultar muy difícil de tramitar, con el consiguiente riesgo de que, las que de veras resulten fundadas, no reciban la atención que merecerían.

7. OPINIONES FAVORABLES AL DERERCHO AL OLVIDO

La mayoría de las solicitudes de tutela de derechos, como es el caso resuelto por el TJUE,  responden a solucionar desajustes entre la información publicada y la realidad actual del individuo. Se amparan en la idea de que Internet puede ser un ente de memoria infinita y las personas deberían tener derecho a “volver a empezar” sin que situaciones puntuales de su pasado les persigan toda su vida incardinadas en su reputación online.

En esta línea se expresa Javier Sempere en un artículo publicado en el blog “privacidad lógica”  [8]: “Si uno acude a algunas de las resoluciones publicadas en la web de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), se encontrará que, en la mayoría de ocasiones, el derecho al olvido lo ejerce “el ciudadano de a pie” para cuestiones de los más variopinto. Por ejemplo, eliminación de un anuncio de agradecimiento en un periódico de 1978 que ha sido digitalizado; derecho de oposición frente a una publicación en el BOE de un proceso selectivo de 2008; derecho de oposición también frente al BOE sobre la publicación de dos notificaciones de sendos procedimientos sancionadores; borrado de los datos personales que aparecen en la agrupación municipal de un partido político o incluso, el mismo “Caso Costeja” (oposición a un anuncio de embargo de hace bastantes años que había sido publicado en un periódico).

Son supuestos sencillos, en los que no existe ninguna colisión con el derecho de información, tratándose de información obsoleta en la mayoría de los casos y que no tienen ningún valor añadido. En resumen, no existe un interés legítimo ni general que sustente que este tipo de informaciones pueda ser consultado por la colectividad”.

Samuel Parra confirma estas apreciaciones en su blog “protección de datos personales” [9]: “En el año 2013 la AEPD dictó un total de 2100 resoluciones de Tutela de Derechos; de estas 2100, tan solo 89 han tenido incidencia en esto del “derecho al olvido” frente al buscador Google.

A poco que se preste atención a las solicitudes denegadas se aprecian varios denominadores comunes:

  • Los personajes públicos no van a gozar de este “derecho al olvido”; muchos son los casos de políticos inmersos en asuntos de corrupción que han acudido invocando este derecho y se les ha denegado sistemáticamente.
  • Si la información tiene relevancia pública y es actual se va a quedar en el buscador; y habrá casos, como los que hemos visto, que incluso cuando la información no sea actual, tampoco será eliminada.

8. ANÁLISIS DAFO

El análisis DAFO, también conocido como análisis FODA, es una metodología de estudio de la situación de un proyecto, analizando sus características internas (Debilidades y Fortalezas) y su situación externa (Amenazas y Oportunidades) en una matriz cuadrada. En este caso la utilizaremos para estudiar y ordenar de una forma más objetiva los efectos de la sentencia del TJUE.

DEBILIDADES FORTALEZAS
– SIN LEGISLACIÓN: No existe de forma explícita, en el momento de conocerse la sentencia del asunto C‑131/12 contra Google, legislación europea sobre el derecho al olvido. No consta en la vigente Directiva 95/46/CE aunque si aparece en el artículo 17 del borrador del futuro RGPDUE aún pendiente de aprobar y, en consecuencia, se trata de un instrumento jurídico todavía no aplicable. A partir de ahora la doctrina del TJUE tiene fuerza vinculante general sobre el alcance de la interpretación que deba darse a la Directiva 95/46/CE sobre el derecho al olvido.- TRANSFERENCIA DE RESPONSABILIDAD: La sentencia cede la responsabilidad de decisión, en primera instancia, sobre la legitimidad de las peticiones de ejercicio del derecho al olvido a la empresa privada, como lo es la que gestiona un buscador, ponderando ésta unilateralmente los posibles derechos fundamentales en juego.

– VOLUNTAD JURÍDICA Y QUIMERA TECNOLÓGICA: La decisión de obligar al buscador a olvidar, y no necesariamente a la fuente de la información, puede provocar en el transcurso del tiempo la indexación por otros buscadores que vayan apareciendo en el futuro. También un tercero podría haberla copiado y hacerla aflorar en cualquier otro medio transcurridos unos años. Recordemos que la propagación en Internet puede ser viral.

– LEGISLAR REGULACIÓN: Las actuales circunstancias deberían aprovecharse para regular o establecer protocolos de actuación en la aplicación del derecho al olvido por parte de buscadores y otras entidades. Podría disponerse inicialmente como una opinión o dictamen del Grupo de Trabajo del Artículo 29.- DEBERIA AGILIZARSE EL NUEVO RGPDUE: Se aprecia cada vez más la necesidad de disponer lo antes posible de un Reglamento General Europeo sobre protección de datos.En el debería regularse, una vez vistas las consecuencias de la sentencia del TJUE, el derecho al olvido (o al borrado como se le llama después de alguna enmienda) con mayor detalle que en el borrador actual sin apoyarse tanto en los “actos delegados” vid 17.9 RGPDUE.
AMENAZAS OPORTUNIDADES
– COLISIÓN DE DERECHOS: La evolución tecnológica, que lleva aparejada la evolución social, ha convertido en “imprescindible” el acceso libre a Internet para equiparar el desarrollo del conocimiento de cualquier persona con independencia de dónde se encuentre. Incluso hay quienes reclaman se considere éste acceso libre a Internet y sus contenidos como un nuevo derecho humano emergente.  Si permitimos a los buscadores auto-limitarse en ausencia de criterios objetivos y claramente regulados y aceptados por todos, podríamos estar minando este nuevo derecho junto al derecho a la información. – MAYOR RECEPTIVIDAD SOCIAL: Después del escándalo social que ha propiciado el casoSnowden, la sociedad está mucho más concienciada de los peligros que amenazan a la privacidad y predispuesta a que se impulsen medidas protectoras de estos derechos fundamentales.

9. CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL DE LA UE

9.1. Introducción

Veamos algunas de las conclusiones previas a la sentencia del Abogado General [10] Sr. NIILO JÄÄSKINEN presentadas el 25 de junio de 2013 en el asunto C‑131/12 de Google Spain, S.L., Google Inc. Contra la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en relación al caso del Sr. Mario Costeja González (Petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional), relacionadas con la libertad de expresión y que, según el criterio de muchos, algunas de sus opiniones son más acertadas que la propia sentencia del TJUE.

9.2.  Derechos de libertad de expresión e información y libertad de empresa

120. El presente asunto afecta, desde múltiples puntos de vista, a la libertad de expresión e información consagrada en el artículo 11 de la Carta, concordante con el artículo 10 CEDH. El artículo 11, apartado 1, de la Carta establece que «toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.»

  1.  El derecho de los usuarios de Internet a buscar o recibir información disponible en Internet está protegido por el artículo 11 de la Carta.  Afecta tanto a la información contenida en las páginas web fuente cuanto a la información proporcionada por los motores de búsqueda. Como ya he mencionado, Internet ha revolucionado el acceso a todo tipo de información y su difusión, y ha puesto en marcha nuevos medios de comunicación y de interacción social entre particulares. A mi juicio, el derecho fundamental a la información merece protección particular en Derecho de la Unión Europea, particularmente a la luz de la tendencia cada vez mayor de los regímenes autoritarios en todo el mundo a limitar el acceso a Internet o a censurar el contenido disponible en él.

122. Los editores de páginas web disfrutan igualmente de protección con arreglo al artículo 11 de la Carta. Poner contenidos a disposición del público en Internet equivale, como tal, a la libertad de expresión, (86) máxime cuando el editor ha enlazado su página a otras y no ha limitado su indexación o archivo por parte de los motores de búsqueda, indicando de este modo su deseo de que su contenido se difunda ampliamente. La publicación en la web es un medio para que los particulares participen en debates o difundan sus propios contenidos, o contenidos cargados por otros, en Internet”.

9.3. El “derecho al olvido” y los derechos ARCO

 “B. ¿Equivalen los derechos de rectificación, supresión, bloqueo y oposición establecidos en la Directiva a un «derecho al olvido» del interesado?

  1.  Los derechos de rectificación, supresión y bloqueo de datos establecidos en el artículo 12, letra b), de la Directiva se refieren a datos cuyo tratamiento no cumple lo dispuesto en la Directiva, en particular debido al carácter incompleto o inexacto de los datos.
  2.  El auto de remisión reconoce que la información que aparece en las páginas web de que se trata no puede considerarse incompleta o inexacta. Menos aún se afirma que el índice de Google o los contenidos de su memoria oculta que incluyen estos datos puedan describirse de este modo. Por tanto, el derecho a rectificación, supresión o bloqueo, al que se refiere el artículo 12, letra b), de la Directiva, sólo surgirá si el tratamiento por parte de Google de datos personales procedentes de terceros es incompatible con la Directiva por otros motivos.

106. El artículo 14, letra a), de la Directiva obliga a los Estados miembros a reconocer al interesado el derecho a oponerse, en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento, salvo cuando la legislación nacional disponga otra cosa. Ello es de aplicación en particular a los casos contemplados en las letras e) y f) del artículo 7, esto es, cuando el tratamiento es necesario en relación con un interés público o para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por terceros. Además, en virtud del artículo 14, letra a), en caso de oposición justificada, «el tratamiento que efectúe el responsable» no podrá referirse ya a esos datos.

107.  En las situaciones en las que se considera que los proveedores de servicios de motor de búsqueda en Internet son responsables del tratamiento de datos personales, el artículo 6, apartado 2, de la Directiva les obliga a ponderar los intereses del responsable del tratamiento de los datos, o de los terceros en cuyo interés se tratan los datos, con los del interesado. Como observó el Tribunal de Justicia en la sentencia ASNEF y FECEMD, a la hora de realizar la ponderación es relevante que los datos controvertidos hayan aparecido ya o no en fuentes públicas.

108. No obstante, como han afirmado casi todas las partes que han presentado observaciones escritas en el presente asunto, considero que la Directiva no establece un derecho general al olvido, en el sentido de que un interesado esté facultado para restringir o poner fin a la difusión de datos personales que considera lesivos o contrarios a sus intereses. La finalidad del tratamiento y los intereses a los que sirve, al compararse con los del interesado, son los criterios que han de aplicarse cuando se procesan datos sin el consentimiento del interesado, y no las preferencias subjetivas de éste. Una preferencia subjetiva por sí sola no equivale a una razón legítima, en el sentido del artículo 14, letra a), de la Directiva.

109. Aunque el Tribunal de Justicia declarase que los proveedores de servicios de motor de búsqueda en Internet se responsabilizan, como responsables del tratamiento, quod non, de los datos personales contenidos en las páginas web fuente de terceros, un interesado tampoco tendría un «derecho al olvido» absoluto que pudiera invocar frente a los proveedores de servicios. Sin embargo, el proveedor de servicios necesitaría ponerse en la posición del editor de la página web fuente y comprobar si la difusión de los datos personales en la página web podría considerarse legal y legítima a los efectos de la Directiva. Dicho de otro modo, el proveedor de servicios necesitaría abandonar su función de intermediario entre usuario y editor y asumir la responsabilidad por el contenido de la página web fuente y, cuando resultase necesario, censurar el contenido evitando o limitando el acceso a éste.

110. En aras de la exhaustividad, resulta útil recordar que la propuesta de la Comisión de Reglamento general de protección de datos establece en su artículo 17 un derecho al olvido. No obstante, la propuesta parece haberse enfrentado a una oposición considerable, y no pretende representar la codificación del Derecho actual, sino una innovación legal importante. Por tanto, no parece afectar a la respuesta que ha de darse a la cuestión prejudicial. Dicho esto, es interesante que, con arreglo al artículo 17, apartado 2, de la propuesta «cuando el responsable del tratamiento […] haya hecho públicos los datos personales, adoptará todas las medidas razonables […] en lo que respecta a los datos de cuya publicación sea responsable, con miras a informar a los terceros que estén tratando dichos datos de que un interesado les solicita que supriman cualquier enlace a esos datos personales, o cualquier copia o réplica de los mismos». Este texto parece considerar a los proveedores de servicios de motor de búsqueda en Internet terceros, más que responsables del tratamiento por derecho propio.

  1.  Por consiguiente, llegó a la conclusión de que los artículos 12, letra b), y 14, letra a), de la Directiva no establecen un derecho al olvido”.

De las conclusiones del Abogado General de la UE debería desprenderse, sentencia del TJUE aparte:

  • El derecho de cancelación debería ejercerse por el afectado frente al responsable del tratamiento, esto es, frente a la página web de origen que es la fuente de la información.
  • Los proveedores de servicios de motor de búsqueda en Internet deberían considerarse terceros, más que responsables del tratamiento.
  • El derecho al olvido, distinto del de cancelación, consta únicamente en la propuesta del RGPDUE y, en consecuencia, no puede considerarse normativa del Derecho actual.

10. DUDAS SOBRE LA SENTENCIA CONCRETA DEL TJUE

Debo hacer notar el hecho de que, como apunta Ricard Martínez en su blog “LOPD y seguridad” [11] “El TJUE responde únicamente a lo que se le pregunta. Por tanto mientras todos vamos a realizar una lectura general a la búsqueda de criterios, el TJUE está respondiendo a preguntas concretas de un órgano jurisdiccional específico para un caso determinado. Y esto de algún modo supone que se aplique un enfoque concentrado que renuncia a una visión periférica o de conjunto. Porque lo que sin duda constituye un hecho es que los criterios de interpretación normativa son generalizables, y este es el segundo elemento central”.

Desde la más absoluta imparcialidad, paso a reseñar una serie de dudas que se plantean sobre esta sentencia concreta del TJUE [12].

  • Se limita a ponderar un interés económico con los derechos fundamentales a la protección de datos y al honor, la intimidad y la propia imagen. Es evidente que el interés económico siempre será legítimo pero insuficiente frente derechos fundamentales. En lugar del interés económico quizá debería ponderarse el derecho fundamental a la información (proporcionarla y recibirla) como defendía el Abogado General de la UE.
  • Parece que se esté empleando la técnica jurídica de la subsunción, forzando la realidad de los hechos para obtener conclusiones preestablecidas, a partir de una aplicación determinada de la norma. Considerar razonable el dirigirse a Google para que des-indexe contenido sin necesidad de dirigirse, o haberse dirigido, a la página web como fuente de origen, con el único argumento de que Google consigue un efecto multiplicador de la visibilidad, parece al menos cuestionable. Podríamos añadir una nota de humor responsabilizando de ocasionar una enfermedad al microscopio que lo magnifica en vez de al virus que es el auténtico causante biológico. También podría ser cuestionable considerar a Google responsable del tratamiento.
  • Sitúa en la percepción y el criterio de un sujeto privado, como es un motor de búsqueda, la decisión de des-indexar con resultados a futuro impredecibles en este momento. [12]  Si bien en el caso de Google se ha constituido una comisión internacional de expertos, algunos de reconocido prestigio, para que establezcan las directrices de actuación ante el más que probable aluvión de peticiones de tutela de derechos, sería deseable establecer una “guía de criterios de ponderación” con las pautas necesarias para balancear la subjetividad, a la que nos aboca esta sentencia, hacia la objetividad necesaria que tienda a dar mayor seguridad jurídica asegurando las indudables ventajas, frente a los riesgos, que aportan los buscadores a la sociedad.
  • El Tribunal no efectúa distinción alguna, a diferencia del Abogado General, y se limita a tratar en bloque toda la actividad del buscador. De este modo lo cataloga como responsable sin matices. La argumentación del Abogado general acerca de si Google puede ser considerado responsable (con su triple distinción entre contenidos de los webs de terceros, los de la memoria oculta del buscador y los del índice propiamente dicho del buscador) es desde luego mucho más rica y clarificadora en este aspecto – muy importante a fin de calibrar el alcance que la responsabilidad deba tener- que la del TJUE. [7] La responsabilidad solo debería surgir si Google actúa en contra de lo que le exija o solicite la fuente, como editora de la información originaria, que es quien puede realmente calibrar si los fines perseguidos con el tratamiento inicial siguen siendo necesarios o no.

11. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

– Declaración de Ciudad de Panamá. “Hacia la unificación de criterios y garantías para la protección de la identidad digital y el derecho al olvido”. Presentada el 23 de julio de 2014. Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos.

Declaración de Ciudad de Panamá

– [1] José Luis Colom. “El oversharing es una actitud con secuelas para el futuro”. 21 de enero de 2014. BlogAspectos profesionales.

El oversharing

– [2] Lorenzo Cotino Hueso. “Datos personales y libertades informativas. Medios de comunicación social como fuentes accesibles al público (art. 3 de la LOPD)”. En: Troncoso Reigada, Antonio (dir.). Comentario a la Ley orgánica de protección de datos personales. 2010. Navarra: Civitas, p. 289–315 (esp. 298).

– [3] Luis Javier Mieres Mieres. “El derecho al olvido digital”. Documento de trabajo 186/2014. 2014. Fundación Alternativas.

–  [4] José Luis Colom. “Conflicto jurídico entre el derecho a la intimidad y el derecho a la información”. 6 de Mayo de 2014. Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos.

Conflicto jurídico

– [5] Romina Florencia Cabrera. “LA INTERNET COMO DERECHO HUMANO”. 24 de febrero de 2013. Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos.

Internet como derecho humano

– [6] Enrique Dans. “El absurdo derecho a que internet te saque por tu lado bueno”. 13 de mayo de 2014. El blog de Enrique Dans.

El absurdo derecho

 [13] Lorenzo Cotino Hueso. “Libertades informativas y responsabilidad de los prestadores de servicios en Internet”.  21 de febrero de 2013. XI CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN CONSTITUCIONALISTAS DE ESPAÑA (ACE).

Libertades informativas

– [7] Pablo García Mexía. “Gana el derecho al olvido, pierden Internet y la libre expresión”. 15 de mayo de 2014. La Ley en la Red. Blogs ABC.

Gana el derecho al olvido

– [8] Francisco Javier Sempere. “Derecho al olvido: ni censura ni límite al derecho de información”. 27 de mayo de 2014. Blog Privacidad lógica.

Derecho al olvido

– [9] Samuel Parra. “Esto es lo que obligan a borrar a Google en virtud del Derecho al Olvido”. 2 de junio de 2014. Blog Protección de datos personales.

Esto es lo que obligan a borrar

– [10] Niilo Jääskinen. “conclusiones del Abogado General de la UE  en el asunto C‑131/12 del Sr. Mario Costeja”. 25 de junio de 2013. Comisión Europea. Justicia.

Conclusiones del Abogado General

– [11] Ricard Martínez. “Olvidar es un fenómeno muy complejo”. 14 de mayo de 2014. Blog LOPD y Seguridad.

Olvidar

– Francisco Ramón González-Calero Manzanares. “Sentencia sobre derecho al olvido ¿Algo ha cambiado?”. 27 de mayo de 2014. El Derecho (Grupo Francis Lefebvre).

¿Algo ha cambiado?

– [12] Lorenzo Cotino Hueso. “(Audio) sobre el olvido de la libertad de recibir información en la sentencia TJUE que reconoce el derecho al olvido…”. 14 de mayo de 2014. Universitat de València.

El olvido de la libertad

Consideraciones entorno al derecho al olvido

forgetPor Ruth Benito Martín

“Yo no hablo de venganzas ni perdones, el olvido es la única venganza y el único perdón” Jorge Luis Borges.

Resulta indudable que hay una serie de derechos que en el entorno digital quedan más expuestos a posibles vulneraciones, y por lo tanto su desarrollo y aplicación pasan a adquirir, en dicho entorno, mayor relevancia.  Hablamos, cuanto menos, del derecho a la intimidad personal y familiar, del derecho al honor, del derecho a la propia imagen (no olvidemos que de estos tres, aunque estrechamente interrelacionados, cada uno protege aspectos distintos de la persona y a cada uno se aplican criterios jurisprudenciales diferentes), de la libertad de expresión, el derecho de información, los de propiedad intelectual y por supuesto, también, el derecho a la protección de los datos personales. Todos ellos se encuentran íntimamente ligados a la identidad digital de la persona, en la medida en que inciden directamente en la construcción de aquellos de los rasgos que caracterizan a un individuo que quedan puestos de manifiesto en la denominada web 3.0.

La Internet que disfrutamos hoy en día ha sufrido gran cambio respecto a la que conocimos en los años noventa, que era mucho más estática y unidireccional, y en la que el usuario ejercía un papel casi del todo pasivo, sin que su conducta conllevara normalmente una reacción en la red. Actualmente, en cambio, el usuario interactúa constantemente en Internet, se ha convertido en parte activa en la construcción del tejido de esta red de redes y su comportamiento puede llegar a provocar grandes reacciones. Este escenario, regido bajo el principio de neutralidad de la red y teniendo en cuenta que el acceso a Internet llega cada vez a una mayor población (como es deseable) y además por medio de más dispositivos (no digamos ya cuando vivamos el gran apogeo del Internet de las cosas), arroja unas características propias de la denominada web 3.0 que resultan de gran impacto para todos estos derechos. Tales características son: la amplificación (repercusión, alcance, rapidez y facilidad en la transmisión de la información), la accesibilidad a la información, más fácil, cómoda y barata, y la permanencia de la misma.

Ninguno de los derechos mencionados es absoluto y todos ellos, en su aplicación, encuentran su límite en otros derechos e intereses legítimos. Y en la ponderación que sea haga en el conflicto entre unos y otros, adquieren especial importancia estas características de la Internet de hoy en día.

En este panorama, y desde hace unos años, se habla mucho sobre elderecho al olvido. Sin embargo, dudo que sepamos muy bien lo que es, empezando por si realmente existe o no, en el sentido de que efectivamente estemos hablando de un derecho nuevo y no, como muchos parecen definirlo, de un modo u otro, de lo que hace ya años es el derecho de cancelación de la protección de datos personales.

Tampoco tenemos, por lo tanto, una única definición aceptada del derecho al olvido. Son varias las definiciones que se han dado, sin embargo la mayoría de las que conozco lo ponen en relación exclusivamente con el derecho a la protección de los datos de carácter personal, así, por ejemplo la Comisión Europea lo definió en un principio, en su comunicación “A comprehensive approach on personal data protection in the European Union”, como the right of individuals to have their data no longer processed and deleted when they are no longer needed for legitimate purposes, que viene a ser algo así como el derecho de las personas a que sus datos dejen de ser tratados ​​y sean eliminados cuando ya no sean necesarios para los fines legítimos para los que fueron recabados.

En mi opinión esta definición resulta verdaderamente pobre y triste, pues no creo que deba referirse a los datos personales. Además puede inducir a error, pues ¿acaso en Europa no gozamos ya de esa protección desde la Directiva 95/46/EC? ¿Y no hace años que vienen introduciéndose en las distintas legislaciones nacionales los concretos derechos de oposición y cancelación de nuestros datos personales?

También hay quien lo describe como el derecho a que los buscadores no localicen tus datos personales en la red. A la vista de la Sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014, dictada en el caso C-131/12 (Google contra la AEPD), y siguiendo bajo el prisma de la protección de datos personales, en todo caso, tendría que definirse como el derecho que tiene un individuo a que los gestores de motores de búsqueda en Internet cesen en el tratamiento que de sus datos personales realicen en el territorio de la Unión Europea al enlazar a y al mostrar determinado contenido relativo a su persona, debido a que, habida cuenta de las circunstancias del caso en particular, dicho tratamiento ha dejado de ser legítimo, con independencia de que el tratamiento en origen continúe siendo lícito, porque, en relación con la finalidad que justificaba el tratamiento y con el tiempo transcurrido, los datos ya no son adecuados y/o pertinentes, y ahora son excesivos.

Ahora bien, como digo, ¿qué diferencia esto del ya conocido derecho de cancelación? En la cuestión planteada al TJUE, bien analizada la sentencia, no nos encontramos, pues, ante ningún nuevo derecho, sino ante el ejercicio del derecho de cancelación aplicado a los motores de búsqueda en Internet y respecto al cual habrá que analizar su procedencia caso por caso. De hecho, en ningún momento el TJUE menciona en su sentencia un “derecho al olvido” si no es porque así lo refiere alguna de las partes implicadas.

Pero entonces, ¿existe un “derecho al olvido” nuevo e independiente de cualquier otro? Del mismo modo que se viene haciendo con el derecho de cancelación de los datos personales, podríamos hablar de un derecho al olvido desde el prisma del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, o en relación con la propiedad intelectual (concretamente el derecho del autor a retirar su obra del comercio por cambio de sus convicciones morales o intelectuales). En tal caso, eso que se ha dado en llamar derecho al olvido podría llegar a predicarse también de las personas jurídicas.

Uno de los primeros casos en donde podría verse reflejado un “derecho al olvido” puede ser el de Melvin v. Reid. Nos situamos en Estados Unidos en el año 1919 y nuestra protagonista es una prostituta acusada de asesinato. Es finalmente absuelta, rehace su vida, abandona la prostitución, contrae matrimonio, tiene hijos y en esta su “nueva vida” nadie, siquiera de sus círculos cercanos, conoce su pasado. En 1925 se emite la película “El quimono rojo” que relata con detalles su vida de prostituta y el juicio en el que se vio envuelta, identificándola con su verdadero nombre. Pues bien, la Corte de Apelación de California, en sentencia dictada el 28 de febrero de 1931, estimó la demanda interpuesta por esta mujer contra la productora de la película, basándose en el derecho a su privacidad pero, más allá de éste y en una explicación final, en el derecho a buscar y obtener la felicidad que la Constitución de California garantiza y en función del cual, entiende el Tribunal, toda persona que vive una vida de rectitud, con independencia de su pasado, tiene ese derecho a una protección frente a ataques innecesarios o agresiones injustificadas contra su libertad, su propiedad su posición social y su reputación.

En este sentido un “derecho al olvido” se asimilaría más a un derecho a la intimidad en relación con hechos pasados, aun cuando éstos pudieron haber adquirido cierta publicidad o ser noticiables en su momento, con el objetivo de proteger una buena reputación actual contra posibles ataques que ahora ya carecen de necesidad y/o justificación. Se pone, de este modo, en directa conexión el derecho a la intimidad con el derecho al honor, actuando aquél como escudo defensor de éste, y enfrentando ambos, como no puede ser de otro modo, con otros derechos o intereses colocados en el otro plato de la balanza, concretamente la libertad de expresión y el derecho de información.

¿Ante qué casos actuaría el derecho al olvido?:

Un primer tipo de supuestos serían aquellos en los que, siendo, en el origen, cierta la información que se revela respecto a un individuo, éste debe soportar esa intromisión en su intimidad por estar legitimada en virtud del derecho de información  (ya sea éste ejercido a través de los medios de comunicación, ya de boletines oficiales o tablones edictales), pero en los que, debido al transcurso del tiempo, puede decirse que tal legitimación debe caducar a fin de que el individuo no tenga que soportar dicha carga durante el resto de su vida impidiéndole su propio pasado, en mayor o menor medida, vivir en paz un presente enmendado.

A este primer tipo habría que añadir una segunda clase de supuestos: Aquellos en los que, aun siendo incierto lo manifestado respecto a una persona y viendo ésta, así, mancillado su honor, el perjudicado prefiere no actuar contra dicho ataque porque en ese momento éste no ha transcendido lo suficiente como para no poder soportar sus efectos y, sin embargo, un tiempo después, pasados ya los plazos para ejercitar cualquier acción, es recuperada esa falsa información alcanzando, en esta ocasión, mucha mayor repercusión gracias al estado de la tecnología. Hablamos, por ejemplo, de imputaciones o juicios de valor que en su momento fueron publicados en formato papel con escasa difusión y que ahora son digitalizados, pasan a estar disponibles para cualquiera en Internet y comienzan a ser muy difundidos.

A la hora de tomar decisiones, las personas lo hacemos en función de las circunstancias que entonces nos rodean y sopesando las consecuencias que nos cabe esperar con lo que conocemos en ese momento. Hace 30 años a nadie se le podía exigir adivinar, o siquiera imaginar, que una falsa acusación vertida en la revista de un Instituto de un municipio de tres mil habitantes, podría ser recuperada, digitalizada y difundida a los cuatro vientos a través de las redes sociales en la actualidad.

Como vemos, y como queda patente en Melvin v. Reid, no es imprescindible que intervenga Internet para dar lugar a un derecho al olvido. No obstante, es cierto que este tipo de situaciones se han empezado a revelar muchísimo más desde la aparición de la Red y, sobre todo, desde la llegada de los fenómenos conocidos como web 2.0 y web 3.0.

Veamos, pues, si en estas situaciones el afectado puede protegerse del perjuicio que se le ocasiona con base en algún derecho ya existente, o por el contrario es necesario que nazca un verdadero y autónomo “derecho al olvido”.

En el primer tipo de supuestos, no podría operar ahora el derecho a la intimidad ni a la propia imagen, pues, partiendo de que los hechos o información íntimos del pasado de la persona fueron ciertos, en su momento fueron lícitamente sacados a la luz por ser noticiables o publicables en virtud del derecho a la información. Tampoco cabría la defensa por la vía del derecho al honor, puesto que, siendo cierta la información, no hay honor que salvaguardar.

Como decimos, se trata de casos en cuyo inicio u origen, en el conflicto entre, de una parte, el derecho a la intimidad y, de otra, el derecho a la información o la libertad de expresión o algún otro interés legítimo, prevaleció uno cualesquiera de estos últimos, rompiéndose la intimidad del individuo y no pudiendo decirse ya que la información que ha visto la luz sea merecedora de catalogarse como íntima a los efectos de gozar de la protección del derecho a la intimidad.

En el segundo tipo de supuestos, cuando la información contra la que actúa el afectado es falsa y atenta contra su reputación, el derecho que entra en juego es el derecho al honor. Pero, si vulnerado el honor de una persona, ésta no ejercita ninguna acción en su defensa y, como hemos mencionado anteriormente, deja pasar los plazos previstos para ello, se habrá aquietado y deberá asumir las consecuencias de sus propios actos. Tampoco aquí cabría accionar el derecho a la intimidad, puesto que, en primer lugar, es posible que no haya nada en lo dicho sobre esa persona que pudiera catalogarse como de su esfera privada, y, en todo caso puede haber transcurrido también el plazo para ejercitar esta acción (como sucede, por ejemplo, en la legislación española, ya que el plazo es el mismo para uno y otro derecho). Podría considerarse que, ante estas situaciones, debería reabrirse el plazo para ejercitar la acción, pero lo cierto es que las imputaciones o juicios de valores no son nuevos, ni tampoco estamos hablando de casos en los que el afectado no se había enterado, o no pudo enterarse, con anterioridad (en cuyo caso el plazo no habría empezado a correr, pues el afectado no pudo ejercitar la acción anteriormente).

Desde la óptica de la protección de los datos personales, una defensa en cualquiera de estas situaciones, puede resultar deficitaria y no resulta tan apropiada como la que se obtendría con este derecho al olvido que estamos apenas bocetando en este trabajo. Así se ha puesto de manifiesto, por ejemplo, con la propia sentencia del TJUE, ya que entiende que, si bien es posible ejercitarlo frente al gestor de un motor de búsqueda, en muchos casos no será posible hacerlo frente al editor donde se publicó en origen la información, o más correctamente, donde se llevó a cabo el tratamiento de los datos (ya que lo estamos contemplando aquí bajo el prisma de los datos personales). Ello es así por la interpretación que realiza el Tribunal del art. 9 de la Directiva 95/46/CE en relación con los fines periodísticos que legitiman dicho tratamiento. Como casi todas en Derecho, esta argumentación para diferenciar la efectividad de un derecho de cancelación frente a un buscador respecto a la que cabe obtener frente a un medio de información, es cuestionable. Ahora bien, en la medida en que dicho precepto remite, como límite al tratamiento, al derecho a la intimidad, y ya hemos visto que éste, en el inicio del caso en cuestión, puede decaer frente al derecho a la información, la actual normativa europea de protección de datos personales no da solución a los supuestos que venimos planteando cuando la publicación original se produjo en un medio de comunicación, más allá de poder ejercitar el derecho de cancelación frente a los motores de búsqueda en Internet conforme se explica en la antes dicha sentencia del TJUE.

En consecuencia, hay determinadas circunstancias en que, ni acudiendo al derecho a la intimidad, o al derecho al honor, o al de protección de datos personales, podemos dar una solución a quien ahora se ve perjudicado por hechos sucedidos en su vida pasada, que ya habían sido olvidados por la colectividad que en su momento supo de ellos, que ahora son traídos al presente, incluso puede que con mayor virulencia que en su origen, sin que exista una necesidad que así lo justifique, provocando que dicha persona no pueda disfrutar en paz de la vida digna que ahora lleva.

Llamémosle como queramos llamarle, y ya sea “viejo” o “nuevo” derecho, lo importante es que se garantice el desarrollo de la persona acorde a lo que cabe esperar dentro del modo en que ésta dirige su vida en la actualidad, evitando que cualquier pasado, más o menos oscuro, pueda frustrar dicho desarrollo cuando no existe ya necesidad ni justificación alguna para que tenga que continuar soportando tal carga. En el entorno digital, por tanto, el derecho al olvido adquiriría una gran relevancia como medio de protección de la identidad digital o del libre desarrollo de la persona en dicho entorno, pero, sin duda, también transcendiendo de éste.

Fuente de la imagen: Kiran Foster.

Reputación personal online, privacidad y protección de datos

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Por Marta Sánchez Valdeón

La reputación es “la opinión o consideración en que se tiene a alguien o algo o el prestigio o estima en que son tenidos alguien o algo.”

Según la comisión de IAB Spain, “la reputación online es el reflejo del prestigio o estima de una persona o marca en Internet. A diferencia de la marca, que se puede generar a través de medios publicitarios, la reputación no está bajo el control absoluto del sujeto o la organización, sino que la ‘fabrican’ también el resto de personas cuando conversan y aportan sus opiniones.”

La identificación virtual es el conjunto de datos que nos permiten diferenciarnos suficientemente del resto de personas en un ámbito concreto. Estos datos suelen ser el nombre, apellidos…

Resulta prácticamente imprescindible identificarse en redes sociales tales como Facebook o Linkedin, cuyo principal objetivo es relacionarte y permitir que los demás usuarios te identifiquen y compartir con ellos cierta información, en el caso de la primera red, por motivos de ocio, en la segunda por motivos profesionales.

Sin embargo, cuando los usuarios no persiguen el fin de comunicarse con los demás, sino que pretenden simplemente hacer comentarios (en muchas ocasiones dañinos), prefieren esconderse tras el anonimato.

Esto genera una problemática inmensa, sobretodo cuando los comentarios dañan la reputación de personas, que no pueden defenderse frente a estas personas anónimas.

Por ello, la reputación online no es un tema que preocupe sólo a las empresas. También los particulares pueden verse afectados por suplantaciones, difamaciones o por el contenido que ellos mismos han subido a la red. El derecho al olvido pretende solucionar este problema.

Además de los métodos más comunes para dañar la imagen de una persona, como pueden ser las críticas en foros de opinión, últimamente se está poniendo “muy de moda” suplantar identidades virtuales; de hecho,  este fue el principal motivo de denuncias relacionadas con Internet ante la Agencia Española de Protección en los últimos años.

Lo que antes se limitaba a aparecer en alguna página de contactos, porque alguien facilitaba tus datos a desconocidos, hoy se ha reemplazado por la creación de perfiles falsos en redes sociales, comunicándose el suplantador con tus amigos y conocidos, con el único fin de dañar tu imagen.

En el mundo 2.0, este tipo de suplantación es fácil, accesible y gratuita, ya que no se puede requerir y comprobar la identidad de la persona que se da de alta en una red social. Sin embargo, los suplantadores no son conscientes de que están cometiendo un delito de suplantación de identidad, tipificado en el artículo 401 del Código Penal, por el cual se prevén penas de seis meses a tres años de cárcel.

A pesar de ello, las reacciones más comunes ante este tipo de delito no son las denuncias, sino las solicitudes de baja a través de las propias redes sociales y las denuncias ante la Agencia de Protección de Datos.

Las redes sociales ya están preparadas para este tipo de controversias y disponen de formularios para denunciar los hechos. No sólo se pueden denunciar suplantaciones, también puedes denunciar si consideras que existen contenidos inapropiados en un determinado perfil.

Al mismo tiempo se están preparando para otra circunstancia más controvertida, ¿Qué pasa con nuestra identidad virtual, nuestra reputación online, cuando fallecemos?

Cuando una persona fallece, ya no sólo hay que preocuparse de las repercusiones directas en la vida real, también hay que decidir sobre las repercusiones en la red.

Internet se ha convertido en una herramienta de comunicación casi imprescindible para millones de personas, muy atractiva e interesante, entre otras ventajas, porque los servicios que ofrecen son gratuitos. Pero esa fácil accesibilidad es precisamente la que provoca que el problema surja cuando no se trata de introducir datos, sino de borrarlos, como por ejemplo, en el caso de fallecimiento de una persona.

Las redes sociales, han buscado soluciones a un problema que las afecta directamente, pues según la consultoría americana Entrusted, “Facebook” perderá en 2011 alrededor de 1,7 millones de usuarios por fallecimiento.

La muerte de estas personas abre a sus familiares dos posibilidades: eliminar el perfil en la red social o permitir que se realice un homenaje en el mismo. Pero ¿están preparados los familiares para superar, no solo la muerte de una persona querida, sino también para borrar su huella?

No cabe duda que es difícil tomar cualquiera de las dos decisiones, pues en la primera te enfrentas a la repercusión que todos más tememos respecto a la muerte, el olvido, y en la segunda te enfrentas al recuerdo permanente de quien se ha ido.

Las redes sociales han previsto “el homenaje” permitiendo a los familiares directos, conservar el perfil del fallecido, con el fin de que no se produzca esa disminución masiva de usuarios de la que hablábamos al principio.

Y el mismo derecho a conservarlo, tenemos de eliminarlo: basta con que comprobemos la política de privacidad de la red y la familia solicite la cancelación de datos de la referida persona.

Y en el caso de personas sin familia, ¿qué ocurre con ellos? En este caso, el Ministerio Fiscal esta legitimado para pedir la supresión del perfil.

Por supuesto, si no efectúan el borrado, contamos con una de las legislaciones más restrictivas del mundo en cuanto a protección de datos (España es uno de los países en que “más o mejor” se protege la intimidad de las personas), y con un organismo (la Agencia Española de Protección de Datos) que vela para que nuestros derechos se hagan efectivos.

El problema no se produce cuando un usuario le pide al titular de una red social que cancele toda su información, sino cuando esa información ha pasado de una red a otra, y ha traspasado muchas fronteras tecnológicas y geográficas. Es entonces cuando nuestro derecho de cancelación de datos se convierte en una ingente tarea de búsqueda desesperada, dando lugar en la mayoría de los casos a la imposibilidad práctica de eliminar de manera permanente nuestra huella en Internet.

El derecho a borrar el pasado

Pero no todo el perjuicio a la reputación pasa por la creación de un perfil falso. Comentarios, noticias reales pero desafortunadas, circunstancias ligadas a nuestra vida que no queremos descubrir… Son múltiples las informaciones que se pueden encontrar en la Red sobre una persona, sobre todo si en su pasado hay algún incidente.

El derecho al olvido es una nueva forma de poder eliminar todas esas informaciones, que incluso puedes haber vertido tú mismo. Se trata de ejercer el derecho a la cancelación de datos personales que la legislación vigente ya reconoce.

Es cierto que como usuarios nosotros somos los primeros responsables del contenido que subimos a las redes sociales. Sin embargo, bien hayas sido tú, bien hayan publicado datos lícitos y verdaderos sobre ti, esto no implica que tengan que permanecer eternamente en la red.

El derecho al olvido nos abre nuevas posibilidades para borrar nuestra presencia digital, descontrolada a veces debido a las múltiples fronteras que traspasa, tanto territoriales como –sobre todo- temporales.

Presentación de la Declaración de Ciudad de Panamá

Por Daniel A. López Carballo

En la tarde del miércoles 23 de julio de 2014 fue presentada la séptima Declaración de la iniciativa del Observatorio en el Auditorio Harmodio Arias del Colegio Nacional de Abogados de Panamá, por D. José Alberto Álvarez Álvarez, Presidente del Colegio, en un evento organizado por la Comisión de Derecho de las Nuevas Tecnologías del Colegio.

En el acto también intervinieron el Dr. Rigoberto González Montenegro, así como Dña. Lía P. Hernández, como Presidenta de la Comisión de Nuevas Tecnologías del Colegio Nacional de Abogados de Panamá. Acudieron al acto, entre otros, el Profesor Edgardo Villalobos, Catedrático de Derecho Informático de la Universidad de Panamá, Dr. Abel Augusto Zamorano, Magistrado del Tribunal Supremo de la República de Panamá y el Ldo. Moisés Fraguela, Encargado de la Dirección de Comercio Electrónico del Ministerio de Comercio e Industrias de Panamá.

La Declaración de Ciudad de Panamá, hacia la unificación de criterios y garantías para la protección de la identidad digital y el derecho al olvido, contó en su elaboración con la participación de expertos de España, Argentina, México, Panamá y Bolivia, entre los que cabe reseñar Francisco R. González-Calero Manzanares, Romina Florencia CabreraJavier Villegas FloresDulcemaría Martínez RuízMarta Sánchez ValdeónEdgar David Oliva TeránLía P. Hernández Pérez, João Ferreira Pinto, Diego Pérez Gutiérrez, José R. Leonett, Ruth Benito Martín, Alberto Martín Hernández, coordinados por Daniel A. López Carballo.

La Declaración nace como reflexión y exposición de la situación actual en materia de protección de datos en Iberoamérica y las líneas programáticas por los que se debería apostar en pro de una mayor protección del derecho a la intimidad, la propia imagen y el honor de las personas en Internet, sus relaciones con el concepto de identidad digital, reputación online en una rama del derecho tan necesaria y en ocasiones desconocida por los ciudadanos.

En un momento crucial en el ámbito normativo europeo e iberoamericano, la reciente sentencia en la Unión Europea relacionada con el derecho al olvido, pone de relieve la necesidad de prteger la intimidad de las personas y su derecho al honor, entre otros, en un ámbito como es Internet donde intervienen diferentes empresas, instituciones, responsables y encargados de tratamiento, de distintas nacionalidad y donde convergen múltiples legislaciones nacionales, se hace especialmente relevante apostar por una unificación de criterios y mecanismos que hagan realidad la protección de las personas y su identidad digital..

Tomando la referencia de Jorge Luis Borges “Yo no hablo de venganzas ni perdones, el olvido es la única venganza y el único perdón”, debe afrontarse un debate global, con independencia del territorio o la nacionalidad de las personas parta proteger este derecho erga omnes que afecta a la esfera más íntima de las personas.

El derecho al olvido: ¿obligar a la gente a que sufra de amnesia?

amnesia

Por Heidy Balanta

En Psicología “el olvido” es la incapacidad del individuo para recordar un fragmento de información que está seguro que existía en su memoria. En Leyes, “El Derecho” es la potestad de hacer o exigir cuanto la ley o la autoridad establece a su favor.

Así las cosas, el “Derecho al Olvido” es la facultad que tiene una persona de exigirle a otra o a un colectivo que se olvide de alguna información de su vida. He aquí un pequeño problema: ¿cómo le exijo a alguien que a través de un proceso psicológico olvide información mía? Si usted no lo entiende, yo tampoco, o por lo menos, no debería ser el nombre de bautizo.

Ahora, en el contexto digital, El Derecho al Olvido es la facultad que tiene una persona de solicitar eliminar información sobre ella en páginas web y de resultados de motores de búsqueda. Esta información, supongo, debe ser negativa, pues hasta ahora, no conozco ningún caso donde el titular de información positiva, solicite su eliminación. Todo mundo le gusta que hablen bien de su persona.

Este derecho volvió a tomar relevancia, precisamente por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, que el pasado 13 de mayo de 2014, falló en contra de Google, ordenándole retirar un enlace en los resultados de búsqueda del nombre “Mario Costeja González”, a quien le aparecía un embargo efectuado en el 1998.

La mayoría de mis colegas aplaudieron este fallo, debido a que el pobre señor llevaba años detrás de Google solicitando la supresión de este registro, y obviamente Don Google no había accedido a esas pretensiones.

Mi posición es notablemente contraria a la mayoría, no puedo estar de acuerdo, en principio, en que sea Google a quien le corresponda eliminar el registro de la información de este sujeto. Sin embargo, no me deja de llamar la atención dos cosas: el ‘Efecto Streisand’ que generó este caso. Este un fenómeno de Internet, que en el intento de ocultar una información por parte de un individuo, produce el efecto contrario, es decir, termina recibiendo mayor divulgación. Si busca en Google a “Mario Costeja González” hasta hoy, Google arroja 215.000 resultados. Es decir, en vez de lograr ocultar o eliminar esa información, ya existen miles de sitios replicando la información y medio mundo ya sabe quién es Costeja y que además tuvo un embargo.

Lo otro, que me genera curiosidad, es, si la Agencia Española de Protección de Datos en verdad tiene la precaución de eliminar la información personal en los casos que está investigando, porque al menos en esta situación no pasó, quedando en evidencia el nombre de la persona que solicitaba tal eliminación. Al menos desde mi percepción es una contradicción, es decir, aunque desee eliminar parte de mi información personal, igual todo mundo tendrá el precedente de lo que me pasó y sabrá cuál es mi nombre (no lo entiendo del todo).

Bueno, para no salirme más del tema, estos son mis argumentos, de por qué es tan desafortunado el fallo:

1. A quien debe solicitar la eliminación de una información negativa, es al administrador de la página web, quien fue el que subió la información, y le facilita eliminarla, actualizarla o rectificarla. Google solo rastrea la información, la sistematiza, la ordena y da a conocer el resultado.

2. El Tribunal europeo considera a Google como responsable del tratamiento de datos personales, porque al consultar el nombre de una persona, arroja toda la información que está relacionada con ella, (posición peligrosa), así las cosas, cualquier página o red social que contenga una herramienta de búsqueda, estará sujeta a este requerimiento. Estos motores no pueden considerarse responsables de ese tratamiento, toda vez que no conocen esos datos personales y no ejercen control permanente sobre ellos. Fíjense ustedes, ¿entonces el día de mañana nos tienen que solicitar el consentimiento de miles de datos de nosotros que andan en la red?

Por otro lado, en cualquier momento una página decide eliminar la información personal de una tercera persona y Google no puede hacer nada frente a eso, diferente fuera, si Google almacena los datos en una memoria temporal y deja la información por un mayor tiempo permitido.

3. La decisión rompe evidentemente con el principio de proporcionalidad, pues es a Google a quien le toca soportar la carga de eliminar un registro y no a la página que publicó la información inicial. Hoy en día es una practica común que muchos sitios web copien información de otras páginas, entonces ¿deben someter a un motor de búsqueda a esto?, ¿quién tiene más facilidad de remover la información, Google o quién la generó? Evidentemente este último, pues cuenta con los medios más eficaces y menos restrictivos para hacer accesible esa información.

4. Queda por último plantear varios interrogantes, ¿qué sucede con los sitios web, o redes sociales que también tienen motores de búsqueda?, ¿cómo será el proceso de baja de un enlace cada vez que una persona lo solicite?, ¿acaso no existe también un derecho a la información el cual es fundamental?, ¿cuál debe ser el equilibrio?, ¿por qué esa posición absurda de absolutizar el derecho al habeas data? Este tiene sus limites, y es el derecho a la información, y por supuesto ambos se deben ponderar.

No me confundan con los negocios dedicados a recolectar datos personales en la red, para después venderlos; o con la utilización de correos electrónicos e información personal para utilizarlos con fines comerciales. Por supuesto que este tipo de prácticas se deben sancionar, me refiero a la información personal que está suelta en internet y es legal, pero que al titular del dato no le da la gana de que aparezca en el resultado de búsqueda. ¿Qué debemos hacer?

Tengo muchas preguntas como las anteriores, pero lo que sé, es que la respuesta no está en eliminar los registros de búsqueda de un motor, pues estamos matando al mensajero de manera evidente.

El derecho al olvido, la mejor herramienta para recordar

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Por Javier Villegas Flores

Como ya es bien sabido, el pasado 13 de mayo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) reconoció el Derecho al olvido o Derecho de cancelación de datos personales ante buscadores de Internet, mediante el cual los ciudadanos pueden dirigirse directamente aGoogle u otros buscadores para pedir que se eliminen determinados enlaces, dado que son responsables del tratamiento de los datos personales que ofrecen en sus resultados. Así,Mario Costeja González, representado porAbanlex y el letrado compañero Joaquín Muñoz, ganó la batalla al todopoderoso gigante de Mountain View, amparando también así la tesis defendida por laAgencia Española de Protección de Datos.

El TJUE exige al intermediario (Google) que desindexe (elimine de los resultados de sus búsquedas) el contenido en cuestión, sin que la fuente original de la información tenga que borrarlo. Se trata, a la postre, de ocultar o dificultar el acceso, para salvaguardar el derecho a la protección de datos personales.

Como consecuencia de la citada sentencia, Google articuló una herramienta para atender las peticiones de “Derecho al olvido”, debiendo ponderar en cada caso la procedencia o no de su ejercicio de acuerdo a los criterio señalados por el Tribunal.

Una de estas peticiones afectó a una noticia publicada por el diario El Mundo en el año 2008, según relata la misma cabecera. Pues bien, El Mundo ha publicado un artículo haciéndose eco de la desindexación de Google de dicha noticia como consecuencia del ejercicio del “Derecho al olvido” por parte de los afectadosCON LO QUE HA DEVUELTO AL PRIMER PLANO DE LA ACTUALIDAD LA NOTICIA QUEPRECISAMENTE LOS AFECTADOS QUERÍAN ENTERRAR Y OCULTAR PARA SIEMPRE. Sin citarlos directamente, pero dando todas las pautas y pistas, una sencilla búsqueda de acuerdo a las mismas en el pretendido “censor” buscador, nos muestra como este ejercicio del derecho al olvido ha devuelto a la primera plana de la actualidad aquella noticia que sus “inocentes” protagonistas querían olvidar.

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Búsqueda de Google 4-7-2014

Si todos los medios optaran por llevar a cabo esta medida, el derecho al olvido se convertiría, paradójicamente, en la HERRAMIENTA MÁS PERFECTA PARA RECORDAR.

Identidad digital y derecho al olvido

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Por Romina Florencia Cabrera

El mundo virtual de Internet y las Redes Sociales posibilita un sinfín de interconexiones y comunicaciones ilimitadas y heterogéneas que logran efectos de conectividad e interacción social antes impensados, pero que también logran traspasar límites físicos, psicológicos, emocionales, económicos, culturales, políticos, laborales, educativos y sociales, perdiendo el protagonista del mismo, el Hombre, el control sobre sus acciones en la Red.

Su Identidad como Persona se ve trasformada en lo que se denomina  “Identidad Digital”, un espacio virtual donde la subjetividad de los individuos da lugar al surgimiento de una identidad en entornos virtuales anónimos, en donde los individuos suelen jugar roles diferentes a los de su vida real: liberarse ; vencer, lo que Norbert Elías denomina a  “Umbrales de vergüenza”. Así es que la relación entre las redes sociales y la vergüenza está dada porque las primeras pueden ser utilizadas como una “máscara” debajo del cual el sujeto puede sentirse libre y resguardar sus aspectos más íntimos (depende cuales y si realmente los resguarda, o ventila información sensible creyendo estar resguardado o protegido por este marco). La vergüenza, aparece como una emoción netamente social, que se experimenta en contacto cara a cara y desaparece en el contacto virtual. La mirada de los otros se ve disminuía da en el mundo virtual, y da sensación de libertad.

En este contexto, se establece un fuerte vínculo entre las estructuras psicológicas y los procesos sociales que conforman y atraviesan al sujeto, es decir, entre las normas que regulan el comportamiento colectivo y las estrategias del sujeto dentro del contexto social, que permiten su articulación con la trama social.

La construcción de la identidad es un proceso que se establece si hay coincidencia entre posicionamiento y aceptación. En las interacciones cara a cara, es difícil pretender ser quien no e s, en cambio, en el entorno de una red social es posible interactuar con otros sin que nada se revele sobre nosotros (subliminalmente muchas veces sí) construyendo la identidad deseada que en el mundo real no se puede obtener, construyendo  los actores sus identidades y refundandolas, adaptándoles a sus expectativas y a los que el mundo social les demanda.

Que sucede cuando a pesar de esta cuerpo normativo de protección en garantías constitucionales el hombre por su propio descuido ventila esos datos a través de la Red?

Puede recurrir a las herramientas jurídicas para rectificar errores o reclamar daños y perjuicios, pero depende de su acto voluntario   de conciencia decidir qué información personal o íntima va a darse a conocer públicamente y cual no. Muchas veces los ciberdelincuentes utilizan métodos de captación ilegítima de información o software especializado en vulnerar sistemas informáticos y no hay prevención que se puede utilizar, pero en los casos cotidianos en que nuestra vida es expuesta en el mundo virtual, depende de nosotros mismos equilibrar la información personal que compartimos en la Sociedad de la Información.

La mejor herramienta de la seguridad es la prevención. Tratemos con un criterio razonable poder disfrutar del maravilloso mundo digital, resguardando nuestra Información Personal y nuestro Derecho a la Intimidad.[1]

En cuanto al Derecho al Olvido, podemos expresar que el ser humano tiene derecho a la privacidad, a “ser dejado solo”, como dirían los anglosajones; su reputación on line debe ser cuidada y el derecho de administrar y disponer de su Información Personal debe ser respetado por todos los actores sociales. Sin embargo, no hay que olvidar que ciertos contenidos de carácter científico, artístico, cultural, histórico, académico, religioso, no deberían desaparecer de la Red sin una buena razón de ser y actuar: la cultura, o sea todo lo que el hombre produce, se transmite de generación en generación por la costumbre y la identidad cultural de los pueblos. Si eliminamos el pasado, no podremos construir el futuro ni el presente. Todos aprendemos de la sabiduría de nuestros antepasados, para evolucionar, mejorar la civilización y sobre todo crecer personalmente como seres humanos, con principios y valores.

Que el individuo debería tener protección de su persona y sus propiedades es un principio tan antiguo como la ley, pero de vez en cuando es necesario definir de nuevo la naturaleza y el alcance de esa protección. Cambios políticos, sociales y económicos, suponen el reconocimiento de nuevos derechos, y la Ley, en su eterna juventud, debe crecer para satisfacer las nuevas demandas de la sociedad. Inicialmente la Ley dio remedio a la interferencia física con la vida y la propiedad privada. Más tarde se reconoció la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto de modo que el derecho a la vida se convirtió en el derecho a disfrutar de la vida, – el derecho al olvido, a que te dejen en paz, asegura el ejercicio de los amplios privilegios civiles, y el término “propiedad “ha crecido hasta incluir toda forma de posesión – intangible, así como tangible.

Así empezaba, con ciertas libertades en la traducción, un artículo de Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis publicado en Boston en Diciembre de 1890.

La definición de la privacidad de Warren y Brandeis como el “derecho a que te dejen en paz o el derecho al olvido” se ha descrito como el más completo de los derechos y el más valorado por los hombres civilizados…. cabría decir que esta percepción está cambiando.

Es muy probable que la protección de la privacidad sea para el ciudadano del siglo XXI lo que fue la protección del consumidor en el siglo pasado.

Decía George Orwell en su libro 1984:

Quién controla el pasado controla el futuro.

Quién controla el presente controla el pasado.[2]

Recientemente el Tribunal  de Justicia de la Unión Europea ha ordenado eliminar resultados de búsquedas en algunos casos, a petición de usuarios, basando su sentencia en el “Derecho al Olvido”; y la empresa Google acató la orden judicial.

Este Derecho está relacionado con la Garantía Constitucional de Habeas Data y la Protección de Datos Personales, derecho autónomo e independiente declarado por la Agencia Española de Protección de Datos.

El titular de un dato personal puede borrar, bloquear o suprimir información personal que considere obsoleta o que de algún modo menoscabe otros de sus derechos fundamentales. Este derecho muchas veces se contrapone al de la Libertad de Expresión.

Hay que hallar el equilibrio entre Intimidad, Privacidad, Protección de Datos Personales, Derecho al Honor, a la Asociación y a la Libertad de Expresión. Son todos Derechos Humanos, reconocidos por los Tratados Internacionales y protegidos en las Legislaciones locales, y al alcance de la jurisdicción de los tribunales locales e Internacionales que interceden ante estas cuestiones, para proteger los derechos de los ciudadanos y de la comunidad internacional en general. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos debe estar siempre presente en todo momento y lugar, es la regla del “Ius Cogens”. Los Derechos Humanos basan sus principios en la dignidad y valor de la persona humana; así lo estableció la Convención de Viena. Crean obligaciones de los Estados con los ciudadanos directamente; y más aún que su mención en los diferentes ordenamientos legales, vale el compromiso de los individuos con estas causas tan nobles que nos hacen crecer como comunidad globalizada en el buen sentido.

[1] “Las nuevas tecnologías en la configuración de identidades”. Autoras: Lic. Karina Ortiz; Lic. Fernanda Tato; Lic. Soledad Monti vero; Lic. Laura García, Argentina, Universidad de Lomas de Zamora. Elías, Norbert, Proceso de la civilización en la sociología. Galeano, Eduardo, Úselo y tírelo, Editorial Booket, 1994. Romina Florencia Cabrera, “El Hombre frente a la Internet”;Publicación del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos, 17/3/2013.

[2] http://www.derechoalolvido.eu/

Google da sus primeros pasos para hacer efectivo el derecho al olvido

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Por Daniel A. López Carballo

Hace poco conocíamos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre el famoso caso Google y derecho al olvido, un caso de gran relevancia al resuelve la cuestión prejudicial planteada en marzo de 2012 por la Audiencia Nacional española sobre la interpretación de la Directiva 95/46/CE en relación con la actividad de los motores de búsqueda de Internet. La decisión afecta a más de 220 recursos interpuestos por Google contra resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, actualmente pendientes ante el citado organismo judicial español.

En ella se respalda el concepto de derecho al olvido, a la posibilidad de que un ciudadano pueda solicitar el borrado de su datos y el rastro de los mismos en Internet, de forma efectiva; clarificando definitivamente el régimen de responsabilidades de los buscadores de Internet en relación con la protección de los datos personales y pone término a la situación de desprotección de los afectados generada por la negativa de la compañía Google a someterse a la normativa española y europea reguladora de la materia.

Dos semanas después Google presenta una herramienta para que los motores de búsqueda eliminen resultados de consultas que incluyan su nombre si esos resultados se consideran “inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes, o excesivos desde el punto de vista de los fines para los que fueron tratados“.

Según informa la propia compañía “Google evaluará cada solicitud de forma individual e intentará buscar un equilibrio entre los derechos de privacidad de los usuarios y el derecho del público a conocer y distribuir información. Al evaluar tu solicitud, Google examinará si los resultados incluyen información obsoleta sobre ti, así como si existe interés público por esa información (por ejemplo, información sobre estafas financieras, negligencia profesional, condenas penales o comportamiento público de funcionarios del gobierno)”.

Para ello Google ha elaborado un formulario que el usuario debe cumplimentar sus datos y los enlaces que desea retirar. En caso de no ser el propio interesado deberá tener autoridad legal para actuar en su nombre. Según se recoge en el mismo, se necesitará una copia de un documento de identificación con foto válido para completar este formulario.

Para evaluar la idoneidad de la solictud, Google evaluará cada caso por lo que solicita que se:

a) Indique la URL de cada enlace que aparece en una búsqueda de Google de su nombre y que solicita que se retire. (La URL se puede encontrar en la barra del navegador después de hacer clic en el resultado de búsqueda en cuestión).

b) Explique, si no están claros, los motivos por los que la página enlazada se refiere a usted (o, si envía este formulario en nombre de otra persona, a la persona indicada anteriormente).

c) Explique por qué esta URL de los resultados de búsqueda resulta irrelevante, obsoleta o inadecuada de cualquier otro modo.

Entre las diferentes problemáticas que se suscitar, se encuentra la resolución de dicha solicitud conforme a los plazos legales establecidos en las diferentes legislaciones, más aun si se establece un periodo de evaluación según detalla Google, así como la carencia del deber de información en cuanto a la recogida de datos, se da la paradoja de que el usuario solicita que se eliminen sus datos, dándole nuevos datos a Google, que pasara a procesarlos e incluirlos en sus ficheros, en cierta medida, incrementando la información que la compañía tiene sobre el mismo.

Por último, pese a que el formulario se realiza en base a la legislación europea, si echamos de menos que está práctica sea extensible a otras nacionalidades y países, donde el ciudadano pueda solicitar la retirada de contenidos, en este sentido se debe recordar que el derecho a la protección de datos, se encuentra ligado al derecho a la privacidad, la intimidad y el honor, en definitiva a la propia imagen, debiendo ser considerado como tal, un derecho erga omnes, con independencia de el país de residencia de las personas, más aún teniendo en cuenta la velocidad a la que la información traspasa fronteras en Internet.

Enlace al formulario de Google.

Tribunal Europeo declara derecho al olvido en buscadores de Internet

sentencia_olvidoPor Cynthia Téllez Gutiérrez

Un ciudadano español exigió que Google España y Google Inc. eliminaran e impidieran que cierta información suya apareciera en los resultados del buscador, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  fue consultado si un buscador realiza tratamiento de datos personales en su operación de indexación  automática de información y por tanto le es aplicable la figura de responsable de tratamiento de datos personales y exigible las obligaciones de atender los derechos comprendidos en la protección de datos personales tal como el derecho al olvido.

LOS HECHOS

Un ciudadano español exigió a un diario, a Google España y Google Inc. que retiraran u obstaculizarán el acceso a la información que aparecía cuando se realizaba la búsqueda del nombre de esta persona, la información en cuestión era respecto a un embargo contra una propiedad por motivo de deudas.

La Agencia Española le da la razón respecto a los buscadores más no contra el Diario dada que la información era parte de una notificación pública. En este punto a Google España y Google Inc interpusieron recursos contra dicha resolución ante la Audiencia Nacional, quien a su vez suspende el procedimiento para plantear al Tribunal de Justicia cuestiones prejudiciales tales como aplicabilidad de la legislación comunitaria y europea a estas empresas y la dilucidación si están ante un proceso de tratamiento de datos personales frente a la actividad realizas por ambas empresas.

LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

La indexación de información que realizan los buscadores es una forma de tratamiento de datos personales. El Tribunal declara que en la exploración de internet, los procesos automatizados y sistemáticos, recolectan, extraen, registran, comunican, facilitan acceso a información entre las cuales existen datos personales, actividades que son consideradas tratamiento de datos personales  según la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Esta concepción de tratamiento incluye a los supuestos en que la información ya haya sido publicada en otro medio y la indexación de la información por el motor de búsqueda se realice sin modificación.

Por tanto un buscador como Google es considerado un responsable de tratamiento. Para el Tribunal “el gestor del motor de búsqueda es quien determina los fines y los medios de esta actividad y, así, del tratamiento de datos personales que efectúa él mismo en el marco de ésta y, por consiguiente, debe considerarse «responsable» de dicho tratamiento en virtud del mencionado artículo 2, letra d) (Directiva 95/46).”

Solo se le considerará responsable del tratamiento que efectúa el mismo y en marco de sus operaciones.

Dado que la información mostrada en los resultados de un buscador pone en relieve información de una persona y pueden afectar de manera significativa la vida privada y la protección de datos personales de dicha persona y por tanto buscadores como Google están obligados a la protección de estos derechos.

El ámbito de aplicación territorial debe ser extenso a fin de evitar la exclusión de protección.  Procede la aplicabilidad de la legislación nacional española y comunitaria a Google Inc, el Tribunal declara que “la actividad de promoción y venta de espacios publicitarios, de la que Google Spain es responsable para España, constituye la parte esencial de la actividad comercial del grupo Google y puede considerarse que está estrechamente vinculada a Google Search.”, al  ejercer una actividad estable se le considera como un establecimiento y por tanto  un responsable situado en territorio de un Estado miembro, no se exige que la actividad de tratamiento sea llevado a cabo directamente por la filial sino es suficiente que se realice «en el marco de las actividades» de éste.

Eliminación de información en buscadores. El gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita. Esto en mérito de previa ponderación de derechos de privacidad y de acceso de la información de la persona sobre la que concierne la información y de los internautas respectivamente.

DERECHO AL OLVIDO

Recordemos por un lado que la información evaluada responde a una de dato sensible, respecto a deudas y embargos y que el hecho ocurrió hace 16 años atrás, por otro lado el Tribunal evalúa un posible perjuicio sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona.

Pero dado que no se dan los supuestos de perjuicios ni al buscados ni a los internautas  dado que dicha información no forma parte del interés público para que los internautas tengan acceso a este, para el Tribunal se  prepondera “el papel desempeñado por el interesado (el ciudadano español) en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate”.

La relevancia de la sentencia se da sobre dos puntos fundamentales, uno la aplicabilidad de la legislación nacional y comunitaria aun en empresas extranjeras si están realizan actividades en territorio comunitario, por otro lado ponderación del interés público y de la privacidad respecto a una información personal, que si esta ya no forma parte del interés público entonces procede la información sea olvidada en el tiempo, el derecho al olvido.

Publicado por la autora en Privacy Peru.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Google y derecho al olvido

caso_googlePor Daniel A. López Carballo

En la mañana de hoy el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hacía publica la Sentencia del famoso caso Google y derecho al olvido, un caso de gran relevancia al resuelve la cuestión prejudicial planteada en marzo de 2012 por la Audiencia Nacional sobre la interpretación de la Directiva 95/46/CE en relación con la actividad de los motores de búsqueda de Internet. La decisión afecta a más de 220 recursos interpuestos por Google contra resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, actualmente pendientes ante el citado organismo judicial español.

La sentencia respalda el concepto de derecho al olvido, a la posibilidad de que un ciudadano pueda solicitar el borrado de su datos y el rastro de los mismos en Internet, de forma efectiva; clarificando definitivamente el régimen de responsabilidades de los buscadores de Internet en relación con la protección de los datos personales y pone término a la situación de desprotección de los afectados generada por la negativa de la compañía Google a someterse a la normativa española y europea reguladora de la materia.

Según se hacia eco la propia Agencia Española de Protección de Datos, en la sentencia de hoy el TJUE establece que:

  • La actividad de los motores de búsqueda como Google constituye un tratamiento de datos de carácter personal, del que es responsable el propio motor, dado que éste determina los fines y los medios de esta actividad.
  • Ese tratamiento está sometido a las normas de protección de datos de la Unión Europea, dado que Google ha creado en un Estado miembro un establecimiento para la promoción y venta de espacios publicitarios y cuya actividad se dirige a los habitantes de ese Estado.
  • Las personas tienen derecho a solicitar del motor de búsqueda, con las condiciones establecidas en la Directiva de protección de datos, la eliminación de referencias que les afectan, aunque esta información no haya sido eliminada por el editor ni dicho editor haya solicitado su desindexación. En caso de no atenderse su solicitud, las personas tienen derecho a recabar la tutela de la AEPD y de los Tribunales.
  • El derecho a la protección de datos de las personas prevalece, con carácter general, sobre el “mero interés económico del gestor del motor de búsqueda” salvo que el interesado tenga relevancia pública y el acceso a la información esté justificado por el interés público.

Por su interés y relevancia recogemos parte del Comunicado de Prensa 70/14 sobre la sentencia, cuyo texto completo puede ser consultada en el siguiente enlace.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia señala, en primer lugar, que al explorar Internet de manera automatizada, constante y sistemática en busca de la información que allí se publica, el gestor de un motor de búsqueda «recoge» tales datos, en el sentido de la Directiva. El Tribunal de Justicia estima, además, que dicho gestor «extrae», «registra» y «organiza» esos datos en el marco de sus programas de indexación, antes de «conservarlos» en sus servidores y, en su caso, los «comunica» a sus usuarios y les «facilita el acceso» a los mismos en forma de listas de resultados. Estas operaciones, mencionadas en la Directiva de forma explícita e incondicional, deben calificarse de «tratamiento», con independencia de que el gestor del motor de búsqueda las aplique de modo indiferenciado a informaciones que no son datos personales.

Por lo demás, el Tribunal de Justicia recuerda que las operaciones a las que se refiere la Directiva también deben calificarse de «tratamiento» aun cuando sólo se refieran a información ya publicada, tal cual, en los medios de comunicación. Si en este último caso se estableciera una excepción general a la aplicación de la Directiva, esta última quedaría en gran medida vacía de contenido.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia considera que el gestor del motor de búsqueda es el «responsable» de este tratamiento, en el sentido de la Directiva, dado que es él quien determina los fines y los medios de esta actividad. A este respecto, el Tribunal de Justicia subraya que, como la actividad de un motor de búsqueda se suma a la de los editores de sitios de Internet y puede afectar significativamente a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de los datos personales, el gestor del motor de búsqueda debe garantizar, en el marco de sus responsabilidades, de sus competencias y de sus posibilidades, que dicha actividad satisfaga las exigencias de la Directiva. Sólo así las garantías establecidas en dicha norma podrán tener plenos efectos y podrá hacerse realidad la protección eficaz y completa de los interesados (y en particular de su derecho al respeto de la vida privada).

En lo que se refiere al ámbito de aplicación territorial de la Directiva, el Tribunal de Justicia observa que Google Spain es una filial de Google Inc. en territorio español y, por lo tanto, un «establecimiento» en el sentido de la Directiva. El Tribunal de Justicia rechaza el argumento de que Google Search no realiza un tratamiento de datos de carácter personal en el marco de sus actividades desarrolladas en España. El Tribunal de Justicia considera a este respecto que, cuando el tratamiento de estos datos se lleva a cabo para permitir el funcionamiento de un motor de búsqueda gestionado por una empresa que, a pesar de estar situada en un Estado tercero, dispone de un establecimiento en un Estado miembro, ese tratamiento se efectúa «en el marco de las actividades» de dicho establecimiento, en el sentido de la Directiva, siempre que la misión de ese establecimiento sea la promoción y la venta, en ese Estado miembro, de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, que sirven para rentabilizar el servicio ofrecido por este último.

A continuación, en lo que respecta al alcance de la responsabilidad del gestor de un motor de búsqueda, el Tribunal de Justicia considera que, en determinadas condiciones, éste está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona, los enlaces a páginas web publicadas por terceros que contengan información relativa a esta persona. El Tribunal de Justicia precisa que esa obligación puede existir también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de esas páginas web y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita.

El Tribunal de Justicia pone de relieve, en este contexto, que un tratamiento de datos de carácter personal efectuado por el gestor de un motor de búsqueda permite que cualquier internauta que realice una búsqueda a partir del nombre de una persona física obtenga, a través de la lista de resultados, una visión estructurada de la información relativa a esa persona que circula en Internet. El Tribunal de Justicia señala también que esa información afecta potencialmente a una multitud de aspectos de la vida privada y que, sin dicho motor de búsqueda, tales aspectos no se habrían interconectado, o sólo habrían podido interconectarse con grandes dificultades. Los internautas pueden establecer así un perfil más o menos detallado de las personas buscadas. Por otra parte, el efecto de esta injerencia en los derechos de la persona se multiplica a causa del importante papel que desempeñan en la sociedad moderna Internet y los motores de búsqueda, los cuales confieren ubicuidad a la información contenida en las listas de resultados. Dada su gravedad potencial, el Tribunal de Justicia considera que esta injerencia no puede justificarse por el mero interés económico del gestor del motor de búsqueda en el tratamiento de los datos.

Sin embargo, como, según la información de que se trate, la supresión de enlaces de la lista de resultados podría tener repercusiones en el interés legítimo de los internautas potencialmente interesados en tener acceso a la información en cuestión, el Tribunal afirma que es preciso buscar un justo equilibrio entre este interés y los derechos fundamentales de la persona afectada, en particular el derecho al respeto de su vida privada y el derecho a la protección de los datos de carácter personal. El Tribunal de Justicia señala al respecto que, si bien es cierto que los derechos de la persona afectada prevalecen igualmente, por regla general, sobre el mencionado interés de los internautas, este equilibrio puede depender en casos particulares de la naturaleza de la información de que se trate, de lo delicada que ésta sea para la vida privada de la persona de que se trate y del interés del público en disponer de esa información, que puede variar, en particular, en función del papel que esa persona desempeñe en la vida pública”.

La propia Agencia Española de Protección de Datos, recordaba en su nota que el derecho al olvido, tal y como lo ha venido entendiendo la Agencia y ahora confirma el TJUE, lejos de ser un derecho absoluto como a veces se ha intentado presentar para descalificarlo, tiene alcance limitado. Su ámbito de aplicación coincide con el que corresponde a los derechos de cancelación y oposición a través de los cuales se materializa. En consecuencia, su reconocimiento no resulta en modo alguno incompatible con el pleno reconocimiento de las libertades de expresión y de información y su carácter prevalente en las sociedades democráticas.

Texto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.