Nuevos paradigmas en el derecho constitucional

constituciones_latam

Por Romina Florencia Cabrera

INTRODUCCIÓN

En su célebre “Teoría de la Constitución” de Karl Loewenstein, un libro de gran difusión en el Derecho Constitucional de la década de los ‘70, el autor desarrollaba una muy exhaustiva clasificación de las constituciones a partir de distintos modelos que tomaban en cuenta, ya sea el sistema de reforma constitucional, los textos unificados o dispersos, etcétera diferenciándose de ese modo del texto Constitucional Comparado predominante en la década anterior que era el “Derecho Constitucional Comparado” de Manuel García Pelayo, autor que clasificaba las constituciones por “tipologías”, tomando así para el Derecho Constitucional los concepto de “tipos ideales” desarrollado por Max Weber desde la Sociología y de los “tipos reales” elaborado por Jellinek en la Filosofía Política.

Pero  para no extendernos en tan interesante pero teórica cuestión, vale la pena detenerse en una de las clasificaciones de Loewenstein como es la de clasificar a las constituciones según su ideología en constituciones “ideológicas” y en constituciones “pragmáticas” (o ideológicamente neutras). Esta última categoría respondería, según el autor a la pretensión racionalista extrema de un modelo universal y “standard” de Constitución, aplicable a todos los modelos de Estado, como pretensión de ser una “constitución pura” cuyo paradigma sería el proyecto de Constitución para Austria elaborado por Hans Kelsen en 1920.

Pero aún esa Constitución que pretendía neutralidad ideológica tampoco la ostentaba en lo hechos. En efecto, al proponer un Poder Judicial independiente que garantizaba la aplicación de los derechos fundamentales, se estaba afirmando, en la práctica, la vigencia de un modelo republicano de limitación del poder.[1]

El Derecho Constitucional, es la rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales que rigen al Estado se conoce como derecho constitucional. Su objeto de estudio es la forma de gobierno y la regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con los ciudadanos como entre sus distintos órganos.[2]

FUNDAMENTACIÓN

IMPORTANCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho Constitucional es la base de todo el Ordenamiento Jurídico-Político, motivo por el que se cree  que esta asignatura puede ser considerada como la más importante de todas las Ciencias Jurídicas.

Kelsen decía con razón que el Derecho Constitucional es el fundamento de todo el Derecho.

La Constitución es la ley suprema de un Estado que establece su organización, su funcionamiento, su estructura política y los derechos y garantías de los habitantes de ese estado. Se llama precisamente Constitución pues “constituye” la nación políticamente organizada, le da sus principios, y la distingue de otros estados. Está precedida generalmente de un preámbulo que establece sus antecedentes y sus fines. El vocablo surgió de la unión de dos palabras latinas “cum” que significa “con” y “statuere” que quiere decir “establecer”[3]

HACIA NUEVOS HORIZONTES, PRESENTE Y FUTURO

La sociedades evolucionan, y de este modo, la civilización va fortaleciendo lazos con su medio, y por esa razón, se adapta a los cambios que van trasformando a la época en que a cada ser humano le toca vivir ( Como decía Heráclito, “no nos bañamos dos veces en el mismo río”); un tiempo y un espacio determinado. Somos una luz en la eternidad dirían los sabios…

Al concebir nuevas maneras de coexistir ( con resultados positivos en muchos casos y negativos en otros) las demandas sociales se van modificando, y el Derecho también, por ende. Se deberá, tal vez, adaptar la técnica legislativa a las nuevas exigencias y realidades de la Sociedad Actual y Futura, y brindarles respuestas cada vez más inmediatas , eficaces y eficientes, en un mundo en constante avance, a una velocidad antes impensada, ya sea por la incorporación Tecnológica, el cambio climático, o simplemente, por el Destino mismo de la Historia…se repetirán los ciclos constantemente?; aprenderemos de nuestros errores para enmendarlos hacia una sociedad más justa, equitativa, con igualdad estructural ( real). Con más libertad, tolerancia social…o todo seguirá su curso por la inercia… y la Humanidad finalizará cuando deba estar escrito…con los mismos errores de siempre….

DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos se basan en el valor y dignidad de la Persona Humana. Así lo establece la Convención de Viena. Nuestro País, recepciona la jerarquía de Dichos Derechos plasmados en los Tratados Internacionales del Art. 75 inciso 22 de la Carta Magna.

 El respeto a los Derechos Humanos, concebidos en  el valor y la dignidad de la persona; la Constitución Nacional adoptada y respetada realmente como la Ley Fundamental,  y la concepción de una sociedad democrática, deliberativa, con una justicia independiente, donde todos los ciudadanos por igual tengan acceso a la misma, con  el debido proceso y todas las garantías vigentes, conforman un verdadero Estado de Derecho.

El fenómeno de la Internet ha irrumpido en nuestra sociedad de manera tan vertiginosa, de tal modo que si queremos aprovechar todas las ventajas que proporciona, no debemos dejar de lado la protección y promoción de los DDHH en línea.

La protección de Datos Personales( como Derecho autónomo e independiente, según la Agencia Española de Protección de Datos), libertad de expresión, honor, intimidad, privacidad, asociación, difusión de imagen, propiedad intelectual, son derechos que necesitan protección ante las vulneraciones que puedan sufrir por parte de otros actores sociales o fenómenos; más aún en el ámbito de la Red, donde los efectos positivos o negativos se multiplican velozmente por su mecanismo tecnológico, aún más con la acción de las Redes Sociales.

INTRODUCCIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN, EN LA LLAMADA SOCIEDAD DIGITAL

PROTECCIÓN DE DATOS

Cuando pensamos en educación la mayoría de las personas generamos una o varias imágenes mentales de niños y de escuelas. Pero la educación trasciende esta imagen, ya que es un concepto mayor. Los seres humanos no dejamos nunca de educarnos a lo largo de toda nuestra vida, en un mundo que gira vertiginosamente y que ¿evoluciona? día a día. Así mismo, cabe recordar que la escuela siempre se hace eco de las inquietudes de la sociedad. Hoy en día una gran parte de estas inquietudes vienen dadas por conceptos como “redes sociales”, “videoconferencias”, “ciberespacio”… y la comunidad educativa se esfuerza por adaptarse a las nuevas tendencias tratando de dar respuesta a los nuevos problemas que han surgido.

Las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) han venido a demostrarnos que existe una tendencia mundial a la incorporación del avance de las herramientas digitales en la vida de los habitantes de este planeta, en cada minuto y lugar de su existencia. Esto nos genera nuevas oportunidades, pero también nuevos riesgos.

Las TIC son la puerta de entrada que posibilita el acceso al conocimiento acumulado de toda la historia; nos ponen al alcance de la mano una infinita cantidad de información; achican distancias; y nos permiten conectarnos a nivel global como ninguna otra tecnología había logrado.

Sin embargo, también la actual sociedad del conocimiento revela, igualmente, la existencia de diversos riesgos asociados, a saber: la generación de nuevas diferencias sociales entre quienes tienen y no tienen acceso a las tecnologías; situaciones de exclusión digital; la existencia de una brecha digital entre los menores y sus padres y educadores; así como la posible vulneración de los derechos humanos como es el derecho a la protección de los datos personales.

Por lo tanto, cuando pensamos en unificación de criterios educativos, no tenemos que olvidar algunos conceptos:

  • Que educar es hacerlo para todos: niños, adolescentes y adultos.
  • Que educar posibilita que todos los ciudadanos puedan acceder y hacer uso de la información y el conocimiento accedido, lo que resulta clave para el propio ejercicio de sus derechos fundamentales.
  • Que el simple acceso al conocimiento no significa educar.
  • Que todos los países deben ser soberanos para poder acceder a las fuentes del conocimiento.
  • Que el concepto de educación es un concepto dinámico, que evoluciona constantemente. Por eso, todos debemos adaptarnos a los cambios y contribuir en las etapas de transición.
  • Que la educación permite que se haga un uso correcto de las tecnologías de la información respetando los derechos de los demás.
  • Que el acto pedagógico es un proceso inclusivo que potencia el desarrollo de las naciones y de cada uno de sus ciudadanos.
  • Que existen brechas educativas que la tecnología está capacitada para disminuir, teniendo especial consideración en no crear nuevas distancias educativas digitales.
  • Que la educación requiere un proceso permanente de evaluación y aseguramiento de la calidad y de su impacto en la sociedad.[4]

Por ello , es fundamental la inclusión de esta temática en la futura enseñanza del Derecho Constitucional, ya que las Seguridades Jurídicas incluidas en la Constitución Nacional ( la Ley Fundamental), especialmente en sus Declaraciones, Derechos y Garantías, deben contemplar estas situaciones jurídicas; y los tanto los futuros profesores como alumnos, deben poseer las herramientas para desenvolverse en una Sociedad de la Información que avanza día a día; y de este modo, fortalecer el concepto de Ciudadanía.

NUEVOS PARADIGMAS ANTES IMPENSADOS

La realidad nos expone nuevas tendencias que en un mundo más tradicional (con todo respeto a la palabra), serían improbables de legislar y de recibir la garantía de seguridad jurídica que nos brinda la Constitución Nacional, la Ley Fundamental, como el Matrimonio Igualitario, Fertilidad Cruzada, Adopción de parejas del mismo sexo, Democracia Directa a través de Redes Sociales, Ciudadanía 3.0, Eutanasia, y un tema de Bioética que me llamó particularmente la atención, cuando mi papá Héctor Cabrera, también abogado y Profesor (y de origen griego de familia, para tal vez fundamentar nuestro interés por la Ciencia) , me mostró con mucha curiosidad una noticia sobre el primer implante de cabeza, a realizarse en el  2017.  El programador ruso de 30 años Valeri Spriridónov, que sufre de atrofia muscular espinal, se ha convertido en el primer candidato para someterse a un trasplante de la cabeza. Mientras el anuncio ha causado polémica y desconfianza en la comunidad médica, el cirujano italiano Sergio Canavero, que se prepara para llevar a cabo esta operación sin precedentes, asegura que la operación es viable. El primer paciente potencial que se someterá a un trasplante de cabeza se comunica por Skype con el cirujano italiano Sergio Canavero, que llevará a cabo la operación. Según él, quienes sufren atrofia muscular espinal tienen prioridad en la selección de pacientes para este tipo de operación.

Spiridónov se puso en contacto con el profesor hace dos años, tras conocer su investigación por Internet. La familia del programador apoya su decisión, aunque son conscientes del alto riesgo de muerte después de la cirugía. “¿Que si tengo miedo? Sí. Pero también interés”, expresa el programador de la ciudad rusa de Vladímir. “Este experimento es un gran avance [científico]. Es equivalente al vuelo de Gagarin. Objetivamente, no tengo los recursos materiales para pagarlo, pero estoy dispuesto a entregarme a la ciencia”, señala Spiridónov.[5]

Esto llevará a los debates éticos, religiosos, y filosóficos, no solo científicos: también abre la puerta a la controversia de la Criogenia.[6]

No digo  que estas cuestiones son buenas o malas, de ninguna manera estoy  otorgándole un calificativo moral;  no soy quién para juzgar a nadie… solo humildemente pretendo buscar soluciones y respuestas jurídicas a los problemas que pronto nos estarán invadiendo..o no…tal vez algunos queden en la fantasía….

La legitimidad que[7], en su sentido pleno, implica una difundida conformidad con un sistema[8], se encuentra íntimamente conectada con la justificación del poder porque ambas responden al interrogante de quien manda , porqué manda y de quien obedece , porqué lo hace . Guglielmo Ferrero [9]lo señala con agudeza  cuando dice:… “los principios de legitimidad son justificaciones de poder, es decir, del derecho de mandar. Entre todas las desiguladades humanas, ninguna es tan importante por sus consecuencias ni tiene tanta necesidad de justificarse ante la razón, como la establecida por el poder.

La legitimidad del poder en un estado democrático es garantizada por la elección popular de sus representantes, a través de un sistema electoral. En el mundo virtual, estos fenómenos de relaciones de poder  se observan muy cercanos a la ciudadanía, ya que los seres humanos vivimos prácticamente nuestra vida con la conexión on line.

El mundo virtual de Internet y las Redes Sociales posibilita un sinfín de interconexiones y comunicaciones ilimitadas y heterogéneas que logran efectos de conectividad e interacción social antes impensados, pero que también logran traspasar límites físicos, psicológicos, emocionales, económicos, culturales, políticos, laborales, educativos y sociales, perdiendo el protagonista del mismo, el Hombre, el control sobre sus acciones en la Red.

Su Identidad como Persona se ve trasformada en lo que se denomina  “Identidad Digital”, un espacio virtual donde la subjetividad de los individuos da lugar al surgimiento de una identidad en entornos virtuales anónimos, en donde los individuos suelen jugar roles diferentes a los de su vida real: liberarse ; vencer, lo que Norbert Elías denomina a  “Umbrales de vergüenza”. Así es que la relación entre las redes sociales y la vergüenza está dada porque las primeras pueden ser utilizadas como una “máscara” debajo del cual el sujeto puede sentirse libre y resguardar sus aspectos más íntimos ( depende cuales y si realmente los resguarda, o ventila información sensible creyendo estar resguardado o protegido por este marco). La vergüenza, aparece como una emoción netamente social, que se experimenta en contacto cara a cara y desaparece en el contacto virtual. La mirada de los otros se ve disminuía da en el mundo virtual, y da sensación de libertad. [10]

La educación debe implementarse respetando las bases democráticas y  principios constitucionales y republicanos establecidos, y principalmente con conceptos de Derechos Humanos, cuyo fundamento es la dignidad y valor de la persona humana.  Los principio de igualdad, no discriminación, educación en género  y de derechos humanos de las mujeres deben estar presentes, como también cada tratamiento específico de los mismos en las áreas en las que se trabaje. [11]

CONCLUSIONES

La educación es la base del ejercicio de la libertad en una sociedad, con la autodisciplina de sus miembros, como seres racionales, en pensamiento de John Stuart Mill.

El cambio de paradigma del Derecho Constitucional, debe darse  de manera gradual, moderada, y respetando a todas las opiniones (inclusive a las más tradicionales; porque allí está la verdadera trasformación hacia el futuro: combinar la tradición, y reacomodarla a los nuevos conceptos y modelos).

La protección de Datos, y más en línea, debe ser considerado una materia de enseñanza en este ámbito, dentro de los Derechos Fundamentales y Libertades consagradas por la Ley Fundamental, y más , reforzando los conceptos democráticos; y como se ha dicho en recientes conferencias sobre Relaciones Internacionales y Diplomacia Digital, el” Estado de Derecho en línea”. [12]

Los profesores de Derecho Constitucional tendrán las herramientas para desarrollar nuevas capacidades en los procesos de aprendizaje educador-educando, y fomentar el pasamiento crítico, fundamentalmente en cuestiones de compromiso social y libertades civiles, sobre todo en la Era de la Comunicación Digital.

BIBLIOGRAFÍA

Ferrero, Guglielmo. “El poder”. Ed. Interamericana 1943.

Galeano, Eduardo,” Úselo y tírelo”, Editorial Booket, 1994

García Pelayo, Manuel. “Las Trasformaciones del Estado Contemporáneo”. Alianza Universidad 1980.

Loñ, Félix R.  “Constitución y Democracia”. Lerner Editores Asociados. Buenos Aires.

Lic. Ortiz, Karina. Lic. Tato, Fernanda. Lic. Monti vero, Soledad .Lic. García, Laura. Argentina. “Las nuevas tecnologías en la configuración de identidades”. Argentina, Universidad de Lomas de Zamora. Elías, Norbert, “Proceso de la civilización en la sociología”.

Salvioli, Fabián Omar. “La universidad y la educación  en el siglo XXI. Los Derechos Humanos como pilares de la nueva reforma universitaria”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2009.

[1]  Dalla Vía, Alberto Ricardo. Sitio Web: http://www.buenastareas.com/ensayos/Filosofia-y-Teoria-Constitucional-Dalla-Via/59204154.html. Fecha de la consulta del sitio: 27/4/2015

[2] Sitio Web: http://definicion.de/derecho-constitucional/. Fecha de consulta del sitio 27/4/2015

[3] Sitio Web: http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/constitucion. Fecha de consulta del sitio 27/4/2015.

[4] “Declaración de Buenos Aires, hacia la unificación de criterios educativos para la protección de la privacidad en Iberoamérica”.  Sitio Web: http://oiprodat.com/declaracion-de-buenos-aires/. Fecha de la consulta del sitio: 6/5/2015. Declaración de Buenos Aires, hacia la unificación de criterios educativos para la protección de la privacidad en Iberoamérica, elaborada desde la iniciativa del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos, fue presentada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Argentina), el 11 de julio de 2013, por el Director del Centro de Protección de Datos, D. Eduardo Peduto, en la Defensoría del Pueblo de Buenos Aires.

[5] Sitio Web: http://actualidad.rt.com/ciencias/171528-primer-trasplante-cabeza-historia-revolucion . Fecha de la Consulta: 29/4/2015.

[6] Sitio Web: http://www.altonivel.com.mx/15979-criogenia-realidad-o-ciencia-ficcion.html. Fecha de Consulta: 29/4/2015.

[7] Loñ, Félix R.  “Constitución y Democracia”. Lerner Editores Asociados. Buenos Aires. Página 189.

[8] García Pelayo, Manuel. “Las Trasformaciones del Estado Contemporáneo”. Alianza Universidad 1980, página 29.

[9] Ferrero, Guglielmo. “El poder”. Ed. Interamericana 1943. Página 35.

[10] “Las nuevas tecnologías en la configuración de identidades”. Autoras: Lic. Karina Ortiz; Lic. Fernanda Tato; Lic. Soledad Monti vero; Lic. Laura García, Argentina, Universidad de Lomas de Zamora. Elías, Norbert, Proceso de la civilización en la sociología. Galeano, Eduardo, Úselo y tírelo, Editorial Booket, 1994

[11]  Salvioli, Fabián Omar. “La universidad y la educación  en el siglo XXI. Los Derechos Humanos como pilares de la nueva reforma universitaria”. Instituto Interamericano de DDHH. 2009.

[12] Diplo. Towards more inclusive and effective diplomacy. “ Internet governance developments in April”. 29 de Abril de 2015. Sitio Web: http://www.diplomacy.edu/blog/internet-governance-developments-april#comment-44496 . Fecha de consulta del Sitio: 15/5/2015.

Tipología del habeas data en la doctrina constitucional en Perú

peruhabeas

Por José Reynaldo López Viera

 Para el caso del Perú, nuestro Tribunal Constitucional en la STC N° 06164-2007-HD/TC (Caso: Colmenares Jiménez) estableció una tipología de Habeas Data siguiendo la doctrina extranjera sobre este punto. Así tenemos que el Tribunal Constitucional Peruano dijo que existina los siguientes tipos de habeas data:

1. Hábeas Data Puro:

Reparar agresiones contra la manipulación de datos personalísimos almacenados en bancos de información computarizados o no.

1.1. Hábeas Data de Cognición:

No se trata de un proceso en virtud del cual se pretende la manipulación de los datos, sino efectuar una tarea de conocimiento y de supervisión sobre la forma en que la información personal almacenada está siendo utilizada.

1.1.1. Hábeas Data Informativo:

Está dirigido a conocer el contenido de la información que se almacena en el banco de datos (qué se guarda).

1.1.2. Hábeas Data Inquisitivo:

Para que se diga el nombre de la persona que proporcionó el dato (quién).

1.1.3. Hábeas Data Teleológico:

Busca esclarecer los motivos que han llevado al sujeto activo a la creación del dato personal (para qué).

1.1.4. Hábeas Data de Ubicación:

Tiene como objeto que el sujeto activo del poder informático responda dónde está ubicado el dato, a fin de que el sujeto pasivo -el accionante- pueda ejercer su derecho (dónde).

1.2. Hábeas Data Manipulador:

No tiene como propósito el conocimiento de la información almacenada, sino su modificación.

1.2.1. Hábeas Data Aditivo:

Agrega al banco de datos una información no contenida. Esta información puede consistir: en la actualización de una información cierta pero que por el paso del tiempo se ha visto modificada; también puede tratarse de una información que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco de datos una información omitida que perjudica al sujeto pasivo.

1.2.2. Hábeas Data Correctivo:

Tiene como objeto modificar los datos imprecisos y cambiar o borrar los falsos.

1.2.3. Hábeas Data Supresorio:

Busca eliminar la información sensible o datos que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la persona. También puede proceder cuando la información que se almacena no guarda relación con la finalidad para la cual ha sido creado el banco de datos.

1.2.4. Hábeas Data Confidencial:

Impedir que las personas no autorizadas accedan a una información que ha sido calificada como reservada. En este tipo, se incluye la prohibición de datos que por el paso del tiempo o por sentencia firme se impide su comunicación a terceros.

1.2.5. Hábeas Dala Desvinculador:

Sirve para impedir que terceros conozcan la identificación de una o más personas cuyos datos han sido almacenados en función de determinados aspectos generales como la edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma, profesión.

1.2.6. Hábeas Data Cifrador:

Tiene como objeto que el dato sea guardado bajo un código que sólo puede ser descifrado por quien está autorizado a hacerlo.

1.2.7. Hábeas Data Cautelar:

Tiene como propósito impedir la manipulación o publicación del dato en el marco de un proceso, a fin de asegurar la eficacia del derecho a protegerse.

1.2.8. Hábeas Data Garantista:

Buscan el control técnico en el manejo de los datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computarizado o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mínimas de seguridad de los datos y su utilización de acuerdo con la finalidad para la cual han sido almacenados.

1.2.9. Hábeas Data Interpretativo:

Tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que llega el que analiza la información personal almacenada.

1.2.10.Hábeas Data Indemnizatorio:

Aunque no es de recibo en  indemnización por el daño causado con la propalación de la información.

2. Habeas Data Impuro:

Solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una información pública que le es negada al agraviado.

2.1. Hábeas Data de Acceso a Información Pública:

Consiste en hacer valer el derecho de toda persona a acceder a la información que obra en la administración pública, salvo las que están expresamente prohibidas por la ley.

Garantías constitucionales y derechos humanos en el entorno digital

entornos_digitales

Por Romina Florencia Cabrera

Los derechos de los ciudadanos son amparados por las Garantías Constitucionales, Enmiendas (como en la Constitución de EEUU) o por el constitucionalismo no escrito del derecho anglosajón.

La democracia en el entorno digital necesita urgentemente adaptar los paradigmas tradicionales de la soberanía popular al fenómeno de las Tics (Tecnologías de la Información y la Comunicación), principalmente en Internet, que engloba diferentes modos de relaciones entre los ciudadanos, principalmente en las Redes Sociales y otras formas de comunicación en línea.

La legitimidad que[1], en su sentido pleno, implica una difundida conformidad con un sistema[2], se encuentra íntimamente conectada con la justificación del poder porque ambas responden al interrogante de quien manda , porqué manda y de quien obedece , porqué lo hace . Guglielmo Ferrero [3]lo señala con agudeza  cuando dice:… “los principios de legitimidad son justificaciones de poder, es decir, del derecho de mandar. Entre todas las desiguladades humanas, ninguna es tan importante por sus consecuencias ni tiene tanta necesidad de justificarse ante la razón, como la establecida por el poder.

La legitimidad del poder en un estado democrático es garantizada por la elección popular de sus representantes, a través de un sistema electoral. En el mundo virtual, estos fenómenos de relaciones de poder  se observan muy cercanos a la ciudadanía, ya que los seres humanos vivimos prácticamente nuestra vida con la conexión on line. Aquí se empiezan a desarrollar fenómenos de democracia directa, que he tratado en otro trabajo sobre filosofía política. Aquí solamente menciono los derechos de los individuos y como es su mecanismo de protección y promoción.

La Gobernanza  de internet ha sido explicada y abordada por brillantes autores en diferentes congresos, encuentros, escritos y foros; básicamente se trata en la gestión de la Red de Redes compartida por todos los sectores de la sociedad globalizada, cooperando internacionalmente entre sí con la adopción de buenas prácticas. También se discuten las relaciones de poder entre los diferentes sectores, ya que el término “gobernaza “significa entre otras cosas “buen gobierno”.

La relación entre las Garantías Constitucionales (seguridades que ofrece la constitución), y  los Derechos Humanos incorporados a los Tratados Internacionales reconocidos por la misma, en el entorno digital, debe estudiarse  de un modo cooperativo y complementario , para buscar respuestas estratégicas a los conflictos que van surgiendo en línea, principalmente desde el sector de los usuarios de internet; y comprendiendo las nuevas costumbres y prácticas de los mismos en la Red de Redes.

Si bien el fenómeno de Internet ha revolucionado al mundo desde su aparición desde los inicios de ARPANET, ha cambiado el medio en el cual se manifiestan los fenómenos jurídicos y se deben encontrar nuevas respuestas y soluciones para regular estas relaciones jurídicas; la técnica legislativa debe estar adaptada a los nuevos tiempos de la incorporación de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, y la interoperabilidad de todos los agentes de la sociedad actual.

Opino que se puede contribuir desde el mundo académico y la sociedad civil una visión interdisciplinaria del derecho constitucional y la informática (soy un profesor a- investigadora  en ambas áreas ) , en el que la gobernanza de Internet se puede analizar teniendo en cuenta las garantías constitucionales de las personas en una republica y estado democrático de derecho, donde los derechos humanos de los individuos (dentro y fuera del entorno digital ) en cuestiones tan importantes como la brecha digital, la privacidad, la intimidad, la discriminación, el respeto de la libertad de expresión , y por encima de todo, los gobiernos en línea y los sistemas electorales. Humildemente creo que a través de las  buenas prácticas y la ética se puede mejorar el sistema y colocarlo  más cercano a la ciudadanía, para que se anime a participar, se escuchen a sus necesidades sociales y juntos podemos ofrecer soluciones , aprender y sobresalir cada vez más como un bloque global desarrollado la cooperación internacional,ya que los seres humanos en la aldea global , somos parte de la misma,y en el derecho internacional y europeo. Los valores universales y la cooperación internacional son la base para construir una mejor sociedad y gobernanza de Internet más igualitaria (real, estructuralmente), con una mayor participación de todos los sectores que conforman el ecosistema de Internet .

Creo que se podría influir positivamente en un mayor conocimiento de los derechos humanos y las garantías constitucionales en línea, para que disminuya la brecha digital y todos los ciudadanos puedan disfrutar por igual de los beneficios de Internet y participar más activamente en la defensa de sus derechos y cumplir sus obligaciones.

Fuentes Indirectas : Internet Society. Icann Meeting Número  48, Buenos Aires, Hotel Sheraton.


[1]  Loñ, Félix R.  “Constitución y Democracia”. Lerner Editores Asociados. Buenos Aires. Página 189.

[2] García Pelayo, Manuel. “Las Trasformaciones del Estado Contemporáneo”. Alianza Universidad 1980, página 29.

[3] Ferrero, Guglielmo. “El poder”. Ed. Interamericana 1943. Página 35.

La titularidad de los derechos en las garantías constitucionales

derechos_Ecuador

Por Damián Armijos Álvarez

Cuando hablamos de la titularidad de los derechos el pensamiento jurídico tradicional nos enseña que cada persona es titular de derechos individuales y por tanto frente a una vulneración de derechos las acciones a tomar únicamente puede ejercerlas quien haya sido directamente afectado, también frente al reconocimiento de derechos colectivos, si bien pueden ser reclamados tienen el límite en que requieren de la justificación de la legitimación activa para  ser reclamados; no obstante en el ordenamiento jurídico ecuatoriano apreciamos que frente a vulneraciones de derechos en materia penal cualquier persona debe denunciar tales hechos,  teniendo no únicamente una facultad sino la obligación de hacerlo; cuando las personas afectadas reclaman el ejercicio, reconocimiento o reparación  de sus derechos lo hacen empleando mecanismos de protección de derechos como lo son las acciones de orden legal (demandas: prescripción adquisitiva de dominio, alimentos, indemnizaciones laborales, etc.) y constitucional (acción de protección, habeas corpus, hábeas data, etc.) tales mecanismos constituyen garantías para el ejercicio de los derechos. En el tema que nos ocupa estudiaremos las garantías constitucionales, los derechos que se protegen a través de aquellas y quienes son titulares de los derechos protegidos por esas garantías para que puedan efectivizarlas.

Al ser la Constitución Ecuatoriana del 2008 una constitución estrictamente garantista de los derechos, su aplicación se rige por una serie de principios que presten toda posibilidad para su ejercicio, es así que el artículo 10 de la Carta Magna establece como principio de aplicación de los derechos que “Las personas, comunidades, pueblos,  nacionalidades, y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la constitución”. Por efectos de esta disposición encontramos que la titularidad de los derechos es amplia, y su ejercicio será en la medida del reconocimiento constitucional, sin embargo –a modo de adelanto- veremos que los derechos al ser exigibles por todos, la titularidad para ejercerlos se posibilita a través de la actio popularis, que se manifiesta en la posibilidad de que cualquier persona puede reclamar por la plena vigencia de los derechos.

La constitución vigente del Ecuador regula en su Título III las Garantías Constitucionales, comprendidas entre los artículos 84 y 94 tales garantías son: Garantías Normativas previstas en el capítulo primero; Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana, en el capítulo segundo; y, Garantías Jurisdiccionales en el capítulo tercero, regulada en siete secciones con disposiciones generales y preceptos respecto de las acciones de protección, de hábeas corpus, de acceso a la información pública, de hábeas data, por incumplimiento, y acción extraordinaria de protección.

Es menester destacar la clasificación de las garantías constitucionales ya que suelen ser confundidas con las garantías jurisdiccionales que son parte integrante de aquellas y no su categoría única.

Corresponde entonces examinar la titularidad de los derechos en cada categoría de garantía constitucional, su relación con la doctrina y los objetivos que se proyectan con las mismas.

La Constitución del 2008 del Ecuador en el artículo 84 reconoce las garantías normativas y dispone  “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.” La existencia de esta garantía manda a todos los órganos con competencia para emitir normas de índole legal, estatutarias, reglamentarias, a nivel de ordenanzas, etc., a que dichas normas no sean restrictivas de los derechos fundamentales, de tal suerte que el ordenamiento jurídico ecuatoriano goce de validez. Es tan trascendente el contenido de esta garantía que ni el poder más alto y temporal del Estado como el constituyente puede disminuir los derechos constitucionales, la regresión de los derechos queda proscrita con esta disposición, comprende por tanto una cláusula de intangibilidad y un elemento de rigidez constitucional. El destinatario en este caso es el Estado, y ante la falla de esta garantía la titularidad del derecho radica en cualquier habitante de la república, por tanto, frente a una norma cuyo contenido sea inválido o contrario a la Constitución la Acción de Inconstitucionalidad radica en cualquier persona, para sacar del ordenamiento jurídico tal disposición.

Por otra parte tenemos la Garantía Constitucional de Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana previstos por el artículo 85 de la Constitución vigente, regulado de la siguiente forma: “La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones:

1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.

2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.

3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.

En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.” Nuevamente encontramos al Estado como el destinatario de esta garantía, pues el Estado en todo el proceso de creación y ejecución de la política pública debe garantizar que la misma sea un mecanismo para el ejercicio de los derechos constitucionales; la validez aquí se encuentra condicionada también la forma de producción, de tal manera que en el proceso de adopción de la política pública debe asegurarse la participación de la ciudadanía para que la política goce de validez y de legitimidad. La acción a seguir en contra de las políticas públicas será variable en función de los alcances de la misma, mientras que la titularidad del derecho de accionar es actio popularis, es así que frente a políticas públicas que se expresan en actos administrativos cuyos efectos sean generales cualquier persona puede plantear una acción de inconstitucionalidad, cuya forma y efectos están previstos en el artículo 436 numeral 4 de la constitución; entre tanto que aquellas políticas públicas inválidas que surtan efectos respecto los administrados (ciudadanos) son susceptibles de ser accionadas por mecanismos jurisdiccionales como la acción de protección.

Hecho el análisis normativo, procedo a encasillar la ubicación que tienen en común las garantías normativas y las de Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana en la doctrina, para diferenciarlas al mismo tiempo de las garantías jurisdiccionales

Doctrinariamente las garantías se clasifican en primarias y secundarias[1], las primarias apuntan al respeto de los derechos constitucionales por parte del Estado y de los particulares, según la clasificación de garantías constitucionales de nuestra constitución podemos afirmar que se tratan de garantías primarias las Garantías normativas y las Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana; por otra parte las garantías secundarias apuntan a resarcir los daños causados por la vulneración de los derechos, es así que cuando fallan las garantías primarias, confluyen en su auxilio las garantías secundarias para la plena vigencia de los derechos.

Según Claudia Storini, las garantías en relación a su naturaleza pueden catalogarse en dos grandes grupos[2] “En el primero se inscriben todos aquellos que atienden, en abstracto, a evitar que la actuación de los poderes públicos puedan causar un desconocimiento o vulneración de los derechos fundamentales, o en un menoscabo del contenido mínimo que la norma constitucional atribuye a dichos derechos. En razón de este carácter general y abstracto, estos mecanismos se han denominado garantías genéricas, abstractas o normativas. Su finalidad fundamental es evitar que las normas de rango inferior a la constitución que desarrollan los derechos fundamentales despojen a éstos del contenido y de la eficacia que la Constitución le ha otorgado. Se trata de normas cuyo destinatario no es el individuo, sino los poderes públicos, aunque el individuo puede utilizarlas o invocarlas si conviene a sus derechos.

En el segundo grupo se inscriben mecanismos que tienen un carácter distinto y que podría definirse comoreactivo, esto es, mecanismos que se ofrecen al ciudadano para que, en cada caso singular en el que este último considere que se haya producido una vulneración de un derecho pueda acudir a ellos y obtener su restablecimiento o preservación. Su objeto, no es, por tanto, prevenir una eventual actuación de los poderes públicos que, con carácter general, intente menoscabar la eficacia o alcance de los derechos fundamentales, sino ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus propios derechos. En el Estado de derecho esta reacción normalmente tiene lugar instando la actuación de los órganos judiciales, y por ello los instrumentos que la posibilitan se agrupan bajo la denominación degarantías jurisdiccionales o procesales específicas”

La cita si bien es larga, es necesaria en virtud de que nos permite apreciar con toda claridad las diferencias entre las garantías primarias según Ferrajoli, o Genéricas y Abstractas según Storini de las garantías secundarias (Ferrajoli) o Jurisdiccionales (Storini). Por su parte Carl Schmit considera una tercera categoría de garantías que serían las Garantías Institucionales, caracterizadas por la especificidad del órgano estatal llamado a garantizar los derechos, sin embargo no haremos mayor énfasis en las mismas, pues al considerar que los órganos forman parte del Estado, entonces se ajustan a la primera categorización, es decir a las garantías primarias.

Como una suerte de garantía mixta cabe destacar a las Medidas Cautelares, aquellas están reconocidas en la Constitución del 2008 en el artículo 87, caracterizadas por su inmediatez sirven para evitar la vulneración de un derecho cuando es amenazado, circunstancia que le hace tener la propiedad de ser garantía primaria; y, por otra parte puede hacer cesar directamente la vulneración del derecho invocado, situación que lo caracteriza como garantía secundaria, de ahí la afirmación que se trata de una garantía mixta. De la misma forma, la titularidad para ejercerlas es amplia (actio popularis).

Respecto de las garantías jurisdiccionales, éstas se encuentran reguladas entre los artículos 88 y 94 y son: Acción de Protección, Acción de Hábeas Corpus, Acción de Acceso a la Información Pública, Acción de Hábeas Data, Acción por Incumplimiento, y Acción Extraordinaria de Protección. La titularidad de los derechos para su ejercicio es amplia y a diferencia de la Constitución del Ecuador del año 1998, cualquier persona, grupo de personas, comunidad pueblo o nacionalidad puede ejercerlas, se destaca la existencia de la Actio Popularis de manera específica para estas garantías jurisdiccionales en el art. 86 numeral 1 de la Constitución.

Finalmente es preciso destacar la titularidad sobre los derechos de la naturaleza, misma que en relación a las garantías constitucionales estudiadas a lo largo de este ensayo debe ser protegida por la ciudadanía ecuatoriana en los términos del artículo 10 de la ley suprema, es decir por todos.

BIBLIOGRAFÍA

Constitución de la República del Ecuador, 2008.

Luigi Ferrajoli. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001.

Claudia Storini. Garantías Constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución de 2008. Ed. Santiago Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. La nueva Constitución del Ecuador, Quito, Corporación Editorial Nacional, UASB.


[1] Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 61-62.

[2] Storini, Claudia. Garantías Constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución de 2008.. Ed. Santiago Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. La nueva Constitución del Ecuador, Quito, Corporación Editorial Nacional, UASB, p. 289.

¿Un órgano constitucional para la protección de datos?

argentina_6

Por Romina Florencia Cabrera

En el Derecho Procesal Constitucional es arduo el debate entre los modelos de controles de constitucionalidad, difusos, concentrados y políticos. Los primeros se basan en que cualquier juez puede derogar una norma que considera inconstitucional, siguiendo el modelo norteamericano de supremacía constitucional, cuya base es la Corte Suprema, defendido por Carl Schmitt. En los segundos,  inspirados en Hans  Kelsen, un órgano extra poder o ajeno al poder judicial ordinario tiene la facultad de ejercer el control de las normas de carácter constitucional, generalmente un consejo constitucional o un tribunal constitucional; este último dicta una sentencia, con fuerza obligatoria a su cumplimiento, analizando las normas jurídicas del caso concreto y protegiendo las llamadas garantías constitucionales. El tercer modelo es el francés, en el cual el control recae sobre un órgano de carácter político.[1]

La división de poderes en el estado republicano y las garantías constitucionales son casi  los principios básicos en los estados de derecho; pero estos tiempos actuales en que el tráfico de datos por la web no respeta fronteras ni límites, la protección de los datos personales de los ciudadanos debería ser interpretada y juzgada por un órgano especializado en esas cuestiones específicas para las acciones de tutela jurídica efectiva como es la garantía constitucional de habeas data, en los países donde no haya un sistema de control concentrado de constitucionalidad, sin entrar de fondo en el gran debate jurídico y político del ejercicio del poder y sus límites; solamente basándonos en la protección de los datos personales, tan sensible en estos tiempos que nos toca transitar.

Recordemos la frase del maestro Josserand, que decía: “El jurista ha de vivir conforme a la época para que la época no vi va sin el jurista”.

En ese entendimiento existen muchas situaciones que se dan en la actualidad, que esperan una debida reglamentación, mediante normas de juego claras y concisas, que no den lugar a la ordinarización de la acción expedita que nos piden las constituciones.

Las garantías constitucionales deben ser materia de un rápido reconocimiento pues, de lo contrario, pueden pasar de la categoría de garantías a ilusiones, esperando la justicia del caso que llegará tarde o no llegará jamás a tiempo.

Por eso sería necesario, a la luz de los avances, las conclusiones y las ponencias en los distintos congresos sobre la materia, el reordenamiento de la acción de amparo sin perder de vista la operatividad del sistema pero con reglas preestablecidas, que tengan en cuenta el derecho de defensa de las partes, su legitimación (tanto individual como colectiva), así como la previsión de procesos urgentes y expeditos como nos pide la Carta Magna.[2]

En estas palabras nombra específicamente a la acción expedita de amparo, consagrada también en el artículo 43 de nuestro ordenamiento jurídico constitucional de la República Argentina, pero también puede incluir a la garantía constitucional del habeas data.

Néstor Sagüés,  explicaba en su destacada doctrina que: “aparte de las razones académicas que impulsan la erección de un Tribunal Constitucional, de vez en cuando emergen motivos políticos coyunturales, propios de cada Estado”. [3]

Sin entrar en materia de discusiones sobre estas cuestiones jurídicas, mi inquietud se refleja solamente en justificar la creación de un órgano fuera del sistema judicial en la República Argentina, para que juzgue las cuestiones referentes únicamente a la protección de datos personales y a la aplicación de la acción de tutela jurídica efectiva como el habeas data, consagrada en el Artículo 43 tercer párrafo de Nuestra Ley Fundamental, la Constitución Nacional.


[1] “Quien debe ejercer el control de constitucionalidad en Argentina?”, Marcelo López Alfonsín y Pablo Luis Manili.

[2] Derecho Procesal Teórico Práctico de la Provincia de Buenos Aires. Tomo Segundo. Luis A. Rodríguez Saiach .

[3] Sagüés, Néstor, “Tribunal Constitucional e Interpretación Constitucional”, en El Derecho, 163:1014. “Quien debe ejercer el control de constitucionalidad en Argentina?”, Marcelo López Alfonsín y Pablo Luis Manili

Protección de datos, garantías constitucionales y democracia

derechos_humanos

Por Romina Florencia Cabrera

La ley fundamental, es la Constitución Nacional de Argentina. En ella están plasmadas las declaraciones, derechos y garantías de los ciudadanos. El estado debe responder ante las demandas sociales de la ciudadanía. En el gobierno abierto, electrónico, la trasparencia de la información pública y el respeto por los datos de carácter privado son fundamentales para lograr estos objetivos, y trasformarlos en políticas públicas adecuadas.

La libertad de expresión en Internet, el derecho a la intimidad y la protección de datos personales son conceptos diferentes pero interrelacionados entres sí, deben actuar equilibradamente para que ese sistema de Garantías Constitucionales sea coherente y razonable; hasta donde el límite de la trasparencia en los datos personales vulnera el derecho  a la Intimidad y protección de los mismos, más en un ámbito tan amplio y des regularizado como el mundo virtual. Si bien las legislaciones de Protección de Datos Personales respaldan estas Garantías Constitucionales, cada ciudadano, funcionario y agente judicial deberá contribuir individual y conjuntamente para que se respeten en el mundo real.

Valoremos y respetemos nuestro sistema democrático; es la garantía de la libertad.

Principios constitucionales y derechos humanos

La vida cotidiana  se ve reflejada en la llamada identidad digital:  es el elemento subjetivo; el reflejo de su individualidad como ser humano, rediseñado en un mundo virtual.

Las garantías constitucionales  están consagradas en nuestra carta magna; los derechos humanos incorporados por el artículo 75 inciso 22 de la constitución nacional, especialmente la protección del niño.

La libertad de expresión en internet, es un punto controvertido: se contrapone a los derechos de intimidad, protección de datos personales, y propiedad intelectual. Creo que la solución es recurrir a normas jurídicas equilibradas y sociales, fundamentalmente: un derecho finaliza donde comienza el del prójimo.

Se deben respetar los principios constitucionales establecidos.

El artículo 75 inciso 22 establece:

Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

El hombre debe equilibrar el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en su vida cotidiana y profesional, para disfrutar de su libre albedrío y gozar de su tiempo libre en la sociedad democrática así concebida, sin convertirse en un esclavo de las mismas, y evolucionar científica y sobre todo espiritual y moralmente

El hombre es un ser libre, goza de su libre albedrío en la sociedad democrática, tal como es concebida. Debe procurar que la tecnología contribuya a su desarrollo y evolución, y le permita gozar más de su tiempo libre, para expresarse, crear y disfrutar del ocio, en la medida justa, y no volverse un verdadero esclavo de ella. Debe utilizar las herramientas informáticas para mejorar la calidad de vida y los avances científicos; no para ser dominado por las mismas

Aspectos constitucionales de la protección de datos en Argentina

constitucion_argentina

Por Romina Florencia Cabrera

En la sociedad de la información, los  actores  están interconectados en un mundo tecnológico virtual interactuando socialmente en esquemas y paradigmas antes impensados. la capacitación para la utilización correcta de las herramientas informáticas y el mejoramiento de los sistemas ha llevado a optimizar los recursos tanto técnicos como humanos, al servicio de la era digital.  los  medios de comunicación deben brindar equilibrio, seguridad, y razonabilidad, para que la libertad de expresión,  la protección de datos personales y el  derecho a la intimidad puedan garantizar las libertades individuales en perfecta armonía; están establecidas en nuestra constitución, que respalda a las sociedades democráticamente constituidas, en soberanía popular y división de poderes independientes.

El artículo 18 de la Ley Fundamental (Principio de Legalidad); el Artículo 19 (Principio de Legalidad o de Reserva, hay una discusión doctrinaria respecto al tema); y el Artículo 43 tercer párrafo (en el cual se establece la Garantía Constitucional de Habeas Data; consagrada en el año 1994, con la reforma constitucional), garantizan la privacidad de los datos de carácter personal, recurriendo al debido derecho procesal constitucional, como también la Ley de Protección de Datos Personales, Número 25.326, cumple la función de protectora de estas prerrogativas individuales, derechos subjetivos.

Normas constitucionales

Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe .

Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio

Los artículos de la Ley Fundamental, 18, 19 y 43, consagran el Derecho a la Intimidad y establecen la Protección de Datos Personales. El fallo Jurisprudencial   de la Corte Suprema de la República Argentina, “Ponzetti de Balbín”, es el antecedente de la garantía constitucional de habeas data, consagrada en el artículo 43; configura una acción de tutela judicial efectiva.

Art. 18: El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

Art. 19:Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

Art. 43: Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Fallo Ponzetti de Balbín. Derecho a la intimidad.

Nombre del fallo.

Ponzetti de Balbín, Indalia contra Editorial Atlántida, S.A.

Fecha.

11/12/84

Hechos del caso.

La causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra “Editorial Atlántida S. A.” propietaria de la revista “Gente y la actualidad”, Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.

Primera Instancia.

El recurrente afirma no haber excedido “el marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de periodista, sino que muy por el contrario, significó un modo ¬quizá criticable pero nunca justiciable¬ de dar información gráfica de un hecho de gran interés general” fundamentando en razones de índole periodística la publicación de la fotografía en cuestión, por todo lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art. 1071 bis del Cód. Civil.
Síntesis del fallo.

La presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista “Gente y la actualidad” no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad por lo dispuesto en el art. 1071 bis del Cód. Civil.

Segunda Instancia.

La sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil.

Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostiene la recurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

Tribunal interviniente.

La sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Fallo de la Corte.

La publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista “Gente y la actualidad” excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista “Gente y la actualidad” no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad.

Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue materia de recurso. ¬

Número y nombre de los jueces que integran la mayoría.

(5) Genaro R. Carrió. ¬ José S. Caballero (según su voto). ¬ Carlos S. Fayt. ¬ Augusto C. Belluscio (según su voto). ¬ Enrique S. Petracchi (según su voto).

Opiniones concurrentes y síntesis de cada una de ellas.

Voto de los doctores Caballero y Belluscio.

El sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas. El libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el art. 13, inc. 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamado Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, la cual “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

La libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.

La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también el art. 11, incs. 2 y 3, del ya mencionado Pacto de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

A la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensión de la demandada de que el interés general en la información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su esfera de intimidad.

El interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad, no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió con la publicación de la fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar.

Cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ¬comprensiva de la de información¬ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con costas.
Voto del doctor Petracchi.

Si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un respetable interés de los particulares dotado de tutela por la legislación común, podría, entonces, llegar a asistir razón al apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresión
Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho a la privacidad.

Las personas célebres, los hombres públicos tienen, por lo tanto, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió al publicarse revelaciones “tan íntimas y tan inexcusables en vista a la posición de la víctima como para ultrajar las nociones de decencia de la comunidad”.

En efecto, la innoble brutalidad de la fotografía origen de este pleito conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces estamos obligados a hacer respetar.

Cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ¬comprensiva de la información¬ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.

Sólo queda por declarar que no existe óbice constitucional, sustentable en el art. 32 de la Constitución Nacional, a que la legislación común dictada por el Congreso en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 67, inc. 11 de aquélla, sea penal o, como en la especie: civil, alcance a hechos ilícitos realizados por medio de la prensa, siempre que se respete la reserva a favor de las jurisdicciones locales formulada en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el 100 de la Carta Magna.

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.
Nombre y número de quienes las emiten.

(3) José S. Caballero; ¬ Augusto C. Belluscio; Enrique S. Petracchi.

Breves conclusiones personales sobre el fallo.

En el presente caso, la fotografía tomada no entra en el marco amparado por la ley que protege el derecho a la libertad de prensa; ni si quiera siendo Ricardo Balbín un personaje público y de interés general, justifica la intromisión del fotógrafo en su vida privada y con más precisión en la víspera de su muerte.

Reforma política y garantía constitucional de Habeas Data

Argentina

Por Romina Florencia Cabrera

La Ley Sáenz Peña (8871), junto con el voto femenino, y la  Ley 26.571, de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral, constituyen las bases fundamentales de la ingeniería democrática en nuestro país .”Vamos a votar el domingo con ánimo”, es el deseo en épocas eleccionarias; es la única situación en la que realmente todos los ciudadanos somos iguales, en la emisión del sufragio para elegir a nuestros representantes, como expresa el Maestro Jorge Reinaldo Vanossi.

Así se fortalece la estabilidad del ejercicio democrático de la ciudadanía. En las P.A.S.O (primarias abiertas, simultáneas y obligatorias) elegimos precandidatos, en un sistema de selección, para que se puedan presentar en octubre como candidatos en las elecciones generales. Le otorga protagonismo al ciudadano común, no solamente al afiliado, y permite la participación de los partidos políticos minoritarios sin trato discriminatorio; se tiende a la igualdad, expresada en el Artículo 16 de la Constitución Nacional, nuestra Ley Fundamental, y el Artículo 38, que establece lo siguiente:

Art. 38.- “Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.

Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.”

Con la incorporación de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, se le brindará accesibilidad al ciudadano para incorporarse al  proceso electoral y  habrá más celeridad en el mismo, implementando la operatividad técnica y legal  adecuada. Es la llamada E-democracy, concepción del Gobierno Abierto y Electrónico, donde la transparencia en los datos personales tanto de funcionarios como de ciudadanos constituye un elemento fundamental en el desarrollo de la misma, promoviendo la democracia participativa y los ideales de equidad, igualdad estructural y justicia social.

Nuestra Ley Fundamental, la Constitución Nacional, consagra la Garantía de Habeas Data, en su Artículo 43, tercer párrafo, la Garantía de Habeas Data. Ella expresa: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ellos referidos y de su finalidad; que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad, o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de Información periodística”.

Cabe recordar en este sentido, determinados fallos jurisprudenciales que avalan, en este ámbito y otros, la aplicación de la garantía constitucional citada.

PONZETTI DE BALBIN C/EDITORIAL ATLANTIDA: (1984) “Información / Privacidad / Intimidad”
CASO: La “revista gente” público fotos del Dr. Ricardo Balbín en estado de gravedad – Terapia Intensiva, la familia del político inicio acciones legales porque consideraban que le violaban el derecho a la intimidad. La CSJN falló a favor de la familia Balbín porque no se pidió autorización para publicar sus fotos. La Corte consideró que antes del derecho de la información está el derecho de la privacidad e integridad personal. Fallo considerado histórico por los constitucionalistas argentinos y base de esta garantía constitucional.

FACUNDO URTEAGA: 1998 Caso: Según informadores periodísticos los dirigentes SANTUCHO / URTEAGA habrían muerto por enfrentamientos con las fuerzas de seguridad (Villa Martelli – Partido de Vte Lopez) desconociéndose el destino real de los cuerpos. Urteaga Facundo interpone un Amparo de Habeas Data contra 8 organismos de inteligencia del Estado Nacional a fin de obtener información de su Hno y Santucho. En Primera Instancia le rechazan el amparo presentado. La CSJN por unanimidad hace lugar al Habeas Data y se ordena a los organismos requeridos a que den cuenta de los registros del fallecimiento de Urteaga / Santucho y la localización de sus cuerpos.

La libertad de expresión en Internet, el derecho a la intimidad y la protección de datos personales son conceptos diferentes pero interrelacionados entres sí, deben actuar equilibradamente para que ese sistema de Garantías Constitucionales sea coherente y razonable; hasta donde el límite de la trasparencia en los datos personales vulnera el derecho  a la Intimidad y protección de los mismos, más en un ámbito tan amplio y des regularizado como el mundo virtual. Si bien las legislaciones de Protección de Datos Personales respaldan estas Garantías Constitucionales, cada ciudadano, funcionario y agente judicial deberá contribuir individual y conjuntamente para que se respeten en el mundo real. Valoremos y respetemos nuestro sistema democrático; es la garantía de la libertad.