La violación de los datos sensibles y su consideración como un delito de lesa humanidad en Venezuela

Por Gustavo José Marín García

A.- De los datos sensibles en general en la legislación Venezolana

El progreso en la protección de información personal ha llegado al punto de excluir de manera expresa la posibilidad de recopilar determinada información. Es una información que se ha denominado como sensible y que el legislador extrema su protección con relación a la información personal en general, en virtud que la misma forma parte de lo mas intimo del ciudadano y la cual no tiene porque ser expuesta de manera pública, salvo los casos autorizados por la ley o por el titular de la información.

El Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal de fecha 28 de enero de 1981[1] establece en su artículo 6 que “Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas u otras convicciones, así como los datos de carácter personal relativos a la salud o a la vida sexual, no podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea garantía apropiadas. La misma norma regirá en el caso de datos de carácter personal referentes a condenas penales.”

Si bien no se sugiere una prohibición de recopilación de información relativa a las opiniones políticas de los ciudadanos se advierte que dicha recopilación solo debe permitirse en los casos que existan medidas que protejan la confidencialidad de dicha información. Entre estas medidas, debemos destacar no sólo la previsión legal de la necesidad del consentimiento del titular de la información en suministrarla, sino que además se le indique para qué será utilizada dicha información, por cuanto tiempo, el destino de la información una vez cumplido su fin,  y en caso de que se incumpla con la finalidad para la cual fue recolectada pueda su titular exigir su destrucción, y la aplicación de sanciones e indemnización patrimonial en caso que se hubiese generado un daño.

El fin con el que se recopila la información es un principio fundamental para la recopilación de la información personal en general, que se hace más exigente cuando dicha información puede ser calificada como sensible.

Debe el recolector respetar, y queda así vinculado, al fin con el que fue recolectada la información. El fin que conoce el titular y por el cual consintió suministrar información no puede ser variado ni alterado por el recolector, en caso de que así se pretenda o suceda debe ser previamente informado y consentido por su titular sino estaríamos engañándolo y obteniendo información de manera desleal o fraudulenta. De igual modo, una vez satisfecho el fin el dato debe desaparecer de la manera o en  el tiempo que haya sido señalado por el recolector, por lo que no tiene sentido mantenerlo recopilado en una base de datos habiendo sido agotado su fin o habiéndose acordado su destrucción en un periodo de tiempo determinado.

En efecto, una vez agotado el fin, si el mismo es de un solo efecto, el dato no tiene porque ser mantenido por el recolector y está en la obligación de destruirlo. Habiéndose cumplido el fin, el dato recogido debería desaparecer pero si es de actos continuos o sucesivos su recopilación durará lo que se haya estipulado o cuando se haya agotado el fin en sí mismo.

En Venezuela, particularmente sobre la información sensible, se prevé en el artículo 6 de la Ley de Función Pública Estadística[2] la prohibición de recolectar información sensible para fines estadísticos salvo que sea previamente autorizado por el titular de la misma.  En este último caso el artículo 9 de la ley de función pública estadística señala que: “Los datos referidos al origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones ideológicas, morales o religiosas y, en general, las referidas al honor y a la intimidad personal o familiar no son de suministro obligatorio y sólo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados”.

Ya existe en nuestra legislación una definición de datos sensibles que si bien está referido sólo a los fines estadísticos en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley de la función pública estadística, puede considerarse una prohibición también para los particulares.

B.- La Lista Tascón en Venezuela y su consideración como delito de Iesa Humanidad

Aun cuando no existía una regulación en materia de referendo revocatorio, en el año 2003 se improvisaron unas normas por parte del Consejo Nacional Electoral en franca violación del artículo 203 de la Constitución al regular por un acto de carácter sublegal derechos constitucionales (derecho al referendo)[3].

En dichas normas no se hizo ninguna previsión de resguardo o protección del derecho a la información personal que se requería para la convocatoria a un referendo revocatorio.

Pero aun cuando dicha previsión no existía, implícitamente está obligado el ente recolector de la información en tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la información e impedir el acceso a personas no autorizadas a la misma.

No sólo el principio del fin del dato personal suministrado debe ser tomado en cuenta al momento de la recolección de información sino que además el ente recolector o manipulador de los datos debe extremar medidas de seguridad para evitar que personas no autorizadas por quien es titular de la información acceda a ella.

El mismo Convenio 108 anteriormente citado expresa en su artículo 7 que “Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados.”

En el año 2003 un grupo de ciudadanos venezolanos consignaron ante el Consejo Nacional Electoral (CNE) una solicitud de convocatoria a una consulta popular a los fines de que los electores se pronuncien sobre la pregunta siguiente: “¿Está usted de acuerdo con solicitar al Presidente de la República, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, que de manera inmediata renuncie voluntariamente a su cargo?”. Anexo a dicha solicitud se encontraban planillas con información personal de Tres Millones Doscientos Treinta y Seis Mil Trescientos Veinte (3.236.320) electores con sus nombres, apellidos y número de cédula.

En virtud de la inexistencia de normas del procedimiento de referendo revocatorio y por una interpretación por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia[4] de las normas constitucionales que prevén este derecho, el CNE declaró inadmisible la solicitud por extemporánea y dictó senda Resolución mediante la cual regula el ejercicio de este derecho constitucional, en clara violación del artículo 203 de la Constitución que señala la necesidad de que sea una Ley Orgánica que regule los derechos constitucionales.

Posteriormente en base a una Resolución dictada en fecha 25 de septiembre de 2003 se fijó el procedimiento para la recolección de manifestación de voluntad para la Revocatoria de los mandatos de elección popular, debiendo indicarse en la solicitud que a tales efectos se hiciera el “Nombre, apellido, cédula de identidad, fecha de nacimiento, nombre de la entidad o de la circunscripción electoral, domicilio y firma o, en su defecto, huella dactilar de los ciudadanos presentantes de la participación”

De igual forma hubo un proceso de recolección de firmas donde un grupo de ciudadanos hizo la solicitud de revocatoria del mandato del Presidente Hugo Chávez Frías, la cual fue declarada admisible y procesado el referendo para el 15 de agosto de 2004.

En ambos actos, los solicitantes manifestaron su voluntad de proceder a revocar el mandato presidencial de Hugo Chávez Frías. Para ese entonces, se genera una base de datos con la información de los solicitantes donde claramente queda demostrada su posición política en cuanto a quien ejerce el cargo de Presidente de la República.

Ahora bien, la información suministrada al CNE debió haber sido destruida una vez que se cumplió con el fin para el cual fue consignada y almacenada de manera estadística sin que se pudiera hacer un perfil respecto a la posición política de los solicitantes. De acuerdo al sitio en Internet Venezolano:  “El 1ro de febrero de 2004, el directorio del CNE autorizó al Comando Maisanta, cuyo representante era Tascón, a fotocopiar todas las planillas entregadas por la oposición. Diez días más tarde, cuando se tomó esta foto, el diputado pasó por el organismo a retirar las cajas y, transcurridas pocas semanas, todos los firmantes aparecieron en la página digital del parlamentario tachirense.” [5]

En tal sentido, hay tres sujetos que tenía la información de quienes manifestaron su voluntad de convocar el referendo revocatorio Presidencial, los solicitantes (Asociación Civil Súmate y un grupo de partidos políticos) el CNE y ahora el diputado Luis Tascón. Este último, automatizó los datos suministrados por el CNE y generó un portal en Internet (www.luistascon.com) donde se podía consultar quienes habían firmado a favor de un referendo revocatorio del Presidente de la República Hugo Chávez Frías.

Esta información personal (posición política de los firmantes) se hizo pública a través del mencionado sitio en Internet y sirvió para que muchos la utilizaran como un mecanismo de consulta de la posición política de los ciudadanos. De hecho se generó un video denominado La Lista-Un Pueblo bajo sospecha[6] que demuestra la forma en que tal información se dispuso por autoridades y órganos distintos al CNE.

En este sentido, la información suministrada al CNE ha sido utilizada por los órganos del Gobierno con fines distintos para aquel con que fue consignada ante esa institución electoral, generándose a partir de entonces una distinción entre los ciudadanos que habían firmado por el “si” y los del “no” en el proceso revocatorio. Se tiene identificado la posición política de un grupo de ciudadanos, y por tal convicción son calificadas sus conductas y sus peticiones ante los órganos del Gobierno.

Ante cualquier solicitud dirigida a los distintos órganos del Gobierno por parte de los ciudadanos firmantes se establece como requisito la revisión de su convicción política en la mencionada Lista Tascón. No existe demostración física de que ello haya sido así, pero constituye un hecho notorio, por manifestarlo así un grupo de Venezolanos a través de medios de comunicación visual e impreso de haber sido objeto de rechazo o desmejoras por aparecer en la Lista Tascón.

A partir de entonces, se generó una discriminación por razones políticas generando una gran división social en Venezuela, lo cual es una conducta contraria a los derechos humanos conforme así lo ha dicho la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “De la lectura de la anterior norma se desprende, que el propio texto constitucional reconoce de manera expresa el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Tal progresividad se materializa en el desenvolvimiento sostenido, con fuerza extensiva, del espectro de los derechos fundamentales en tres dimensiones básicas, a saber, en el incremento de su número, en el desarrollo de su contenido, y en el fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este ámbito cobra relevancia la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales.”[7]

Esta conducta fue supuestamente abandonada por los operadores de Gobierno del Estado Venezolano, sin embargo a raíz de las elecciones presidenciales del 14 de abril de 2013 resurgió como práctica Gubernamental la aplicación de la llamada Lista Tascón, e incluso revisando las redes sociales de parte de los empleados públicos a fin de recopilar muestras de la inclinación política por parte de los usuarios. Dicha lista aun es manipulada por el Gobierno, es una base de datos importante que tiene plena vigencia y es utilizada por el Gobierno para la persecución y chantaje de los ciudadanos.[8]

Esta actuación es perfectamente subsumible y calificable como delito de lesa humanidad conforme al Estatuto de Roma así como el criterio de la Corte Penal Internacional al estar en presencia de una política de Estado que ataca de manera generalizada o sistemática a la población civil por sus convicciones políticas.

El Tribunal Penal Internacional han señalado que no debe existir un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, como aspecto esencial de la figura de los crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, este elemento resulta patente en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, del Estatuto de Roma[9] que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido. En efecto, dicha norma señala:

“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

  1. g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

Los elementos que son necesarios para la aplicación de dicho artículo son los siguientes:

  1. Que el autor haya privado gravemente a una o más personas de sus derechos fundamentales en contravención del derecho internacional: En el caso del uso de la lista tascon por parte del Gobierno, hay miles de casos de personas que fueron despedidas de empresas del estado o oficinas públicas por haber firmado en la recolección de firmas para iniciar el referendo contra el presidente Chávez, así como impedido su participación en procesos licitatorios, o beneficiarse de algún programa del Estado
  1. Se exige que el autor haya dirigido su conducta contra esa persona o personas en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el grupo o la colectividad. En este caso ha sido el Gobierno quien ha dirigido esta acción al grupo de ciudadanos que firmaron en para iniciar el referendo contra el presidente Chávez.
  1. Que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivos políticos según la definición del párrafo 3 del artículo 7 del Estatuto, lo cual es evidente. La razón de la persecución y la negativa del ejercicio de los derechos constitucionales es por estar en contra del Presidente Chávez, lo cual lo consideraban de oposición lo cual era sistemático.

Recientemente se ha venido utilizando el mismo esquema de recolección de firmas para conocer la situación política de los ciudadanos conforme a la promulgación de la Ley de Amnistía y Reconciliación Nacional dictada por la Asamblea Nacional. En los medios de comunicación se ha dicho que se ha intercambiado la manifestación de voluntad en contra de dicha Ley por bolsas de comida.

Todos estos elementos serán necesarios tomar en cuenta ante una eventual actuación directa en la Corte Penal Internacional por los delitos de lesa humanidad que definitivamente actualmente se cometen en Venezuela de manera recurrente y sistemática contra aquellos ciudadanos que disienten de la posición del Gobierno, y cuya posición ha sido manifestada en actos electorales o civiles y ha sido recolectada por autoridades públicas o privadas que se han prestado para la persecución y chantaje de los ciudadanos.

[1] Texto completo en  sitio en internet

https://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/dataprotection/Global_standard/Conv%20108_es.pdf

[2] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela numero ordinario 37.321 del 9/11/01

[3] Los artículos 70 y siguiente de nuestra Constitución prevén el derecho al referendo. El artículo 203 expresamente señala que son leyes orgánicas las que se dicten para organizar derechos constitucionales.

[4] Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1139 de fecha 5/6/2002: Se puede consultar

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/1139-050602-02-0429.HTM

[5] Sitio en internet  disponible en

http://www.venezolano.web.ve/archives/505-Tascon-con-las-manos-en-la-lista-CNE,-febrero-de-2004.html

[6] Sitio en internet disponible en

https://www.youtube.com/watch?v=2LuOQjhg8BU

[7] Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 25 de mayo de 2006, número 1.114, disponible en

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/mayo/1114-250506-06-0148.HTM

[8] Recientemente se celebro diez (10) de la existencia nefasta de dicha lista. Ver en

http://contrapunto.com/noticia/cuentos-de-camino-sobre-la-lista-de-luis-tascon/

[9] El texto del Estatuto de Roma que se distribuyó como documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, enmendado por los procesos de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. El Estatuto entró en vigor el 1o de julio de 2002.