Por Francisco R. González-Calero Manzanares
Hace poco más de un año me preguntaba si ¿ningunea la Ley de transparencia a la Ley Orgánica de protección de datos? al establecer la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno en el artículo 12 un derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública.
Como comentábamos en el artículo mencionado y al que nos remitimos, el ciudadano no tiene que justificar el motivo que origina su solicitud, y la propia Ley 19/2013 establece una serie de materias en las que puede denegarse total o parcialmente ese derecho, y fija una serie de reglas para el acceso a documentos cuando en los mismos consten datos de carácter personal de terceros. Dejando al margen los criterios establecidos para los documentos con datos especialmente protegidos por la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal (artículos 7.2 y 7.3) más los de imposición de infracciones penales o administrativas que no conlleven la amonestación pública del infractor, cuyas reglas quedan claras, retomamos los criterios de ponderación establecidos en la Ley 19/2013 y las habilitaciones legales para restringir o facilitar el acceso a la información pública, puesto que nos darán la idea de cómo hay que aplicar y cómo se está aplicando la conciliación a través de la ponderación de derechos protegidos en las dos leyes en cuestión. No hay que olvidarse que lo que está en juego es una posible vulneración del artículo 11 de la LOPD que, a grosso modo, obliga a contar con el consentimiento expreso del afectado para poder comunicar sus datos a terceros, salvo que esa comunicación esté prevista en una Ley.
Comenzando con la ponderación entre leyes y derechos, disponemos ya de una primera Resolución conjunta en base a la disposición adicional quinta de la Ley 19/2013que dispone que “el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos adoptarán conjuntamente los criterios de aplicación, en su ámbito de actuación, de las reglas contenidas en el artículo 15 de esta Ley”. En este caso se plantean varias cuestiones en relación a la posibilidad de facilitar las retribuciones del personal que trabaja para la administración (funcionario, laboral o eventual) vinculando el dato retributivo a la persona, productividad percibida por cada empleado público y RPT de los órganos administrativos e identidad de la persona que ocupa un determinado puesto de trabajo.
De la mencionada resolución cabría destacar que a los efectos de ponderar entre ambas leyes, se toma como criterio el de la relevancia del cargo y su nivel de confianza, entendiendo que sí procede dar publicidad a los cargos directivos(Titulares de las Subdirecciones Generales, las Subdelegaciones del Gobierno en las provincias y de los órganos directivos de las Agencias Estatales, Entes y otros organismos públicos que tengan atribuida la condición de directivos) en el supuesto planteado,personal eventual “cuya designación se basa en criterios de confianza y discrecionalidad“ y personal funcionario de libre designación siempre atendiendo al nivel del puesto desempeñado, cuando más alto esté en la jerarquía, más justificación existirá para su publicidad ya que en la ponderación pesará con mayor fuerza el interés público. En relación con la productividad entiende que debe regir el mismo criterio “acerca de los niveles de responsabilidad, confianza y participación en el proceso de toma de decisiones“.
Finalmente se incluyen unas consideraciones adicionales entre las que destacan que loscriterios de ponderación lo son a efectos de la resolución del derecho de acceso y no son extrapolables a la publicidad activa de la información (por ejemplo publicación en portal de la transparencia), ya que los criterios podrían diferir, y que a la hora de conceder el acceso hay que informar expresamente al interesado de acuerdo con el artículo 15.5, de la Ley 19/2013 que dispone que la normativa vigente de protección de datos personales será en todo caso de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso.
Tenemos por ello un primer límite al derecho de acceso a la información pública basado en el grado de confianza, responsabilidad y discrecionalidad en la designación del empleado público. Cuanto más alto esté en el escalafón jerárquico, más discrecionalidad en el nombramiento exista y más poder de decisión posea, menos derecho a la protección de datos tendrá, al menos en lo que a su retribución se refiere.
En cuanto al segundo bloque que queríamos analizar, a saber la habilitación legal que faculta la comunicación de datos personales a terceros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la LOPD contamos con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 957/2015 de 9 de marzo de 2015 que anula y casa la Sentencia de la Audiencia Nacional 2898/2012 de 15 de junio de 2012 desestimando por ello el recurso planteado contra la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, de 20 de abril de 2009 (procedimiento AP/00063/2008).
El supuesto analizado parte de la denuncia de una persona contra la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas e Xustiza de la Xunta de Galicia, al comprobarque esta había publicado en Internet una relación de admitidos para ayudas de discapacitados del Fondo de Acción Social de la Xunta de Galicia, donde figuraban los nombre y apellidos, entre ellos los del denunciante y a esta información se podía acceder desde cualquier buscador de Internet. En concreto se había publicado una “lista de admitidos a la mencionada subvención, que contenía un total de 658 registros o datos de personas, en la que se indicaba el concepto de la ayuda “discapacitados” (finalidad de la subvención), e incluía dos columnas de nombres y apellidos, una columna con los nombres y apellidos de los solicitantes de la subvención (los beneficiarios) y la otra columna con los nombres y apellidos de los causantes de la subvención (las personas discapacitadas)“. La AEPD estimó que se había producido una infracción del artículo 10 de la LOPD del deber de secreto, siendo posteriormente anulada por la Audiencia Nacional.
El Tribunal Supremo no comparte el criterio de la Audiencia Nacional puesto que “… en relación con el artículo 18 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, pues la sentencia de instancia considera que este último precepto contiene una excepción al deber de guardar secreto del artículo 10 LOPD , lo que supone un error, pues la legislación sobre subvenciones no permite la publicación de los datos del causante de la subvención, el discapacitado, que están especialmente protegidos por el artículo 7 de la LOPD, ni exige que se publiquen otros datos personales más allá de los datos del beneficiario“. Y todo ello en base a lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en la redacción vigente en la fecha de los hechos que causan este recurso, establecía que “Los órganos administrativos concedentes publicarán en el diario oficial correspondiente, y en los términos que se fijen reglamentariamente, las subvenciones concedidas con expresión de la convocatoria, el programa y crédito presupuestario al que se imputen, beneficiario, cantidad concedida y finalidad o finalidades de la subvención“, lo que lleva al Tribunal Supremo a entender que “Los términos del precepto son claros, al indicar los datos de las subvenciones que han de ser objeto de publicación en los diarios oficiales, la convocatoria, el programa y crédito presupuestario, beneficiario, cantidad concedida y finalidad de la subvención. Entre dichos datos no existe referencia alguna a la publicación del nombre y apellidos de la persona causante de la subvención, en este caso, de la persona discapacitada, que es persona distinta del beneficiario de la subvención“. Una cosa es el beneficiario de la subvención (personal de la Xunta de Galicia detallado en las bases de la resolución que regula estas subvenciones) y otra los discapacitados en dependencia directa y con grado de parentesco estipulado en la resolución que causan el derecho a la subvención.
Como podemos comprobar el derecho de acceso a la información pública no es absoluto. En este caso opera como habilitador el artículo 18.1 de la Ley General de Subvenciones para poder conocer los beneficiarios de las mismas, sin que quede habilitado conocer el dato del causante de la subvención (discapacitado). Por ello a la hora de facilitar una información o publicarla, se deberá actuar con suma cautela analizando si existe una habilitación legal para ello, salvo que se cuente con el consentimiento expreso del afectado, o que la concesión del derecho de acceso se pueda justificar en base a alguno de los criterios o reglas de ponderación establecidos en la Ley 19/2013 cuando no se trate de datos especialmente protegidos que tienen sus propias reglas.
Herramientas legales no nos faltan, así por poner dos ejemplos, el artículo 61 de la Ley 30/1992 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, permite al órgano competente a publicar en el Diario o Boletín Oficial que corresponda, una somera indicación del contenido del acto, del plazo y del lugar donde los interesados pueden comparecer para conocer el contenido íntegro del mismo, cuando aprecie que la publicación o la notificación por medio de anuncios puede vulnerar derechos o intereses y el artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local al disponer, que las sesiones del Pleno son públicas, pudiendo acordarse por mayoría absoluta el debate y votación secreta de los puntos, que puedan afectar al derecho constitucional de la intimidad personal (art. 18.1). De producirse este hecho, queda claro que a la hora de redactar el Acta del Pleno se debería extractar el contenido de este punto. Poco a poco se irá produciendo la conciliación entre las dos leyes y tendremos más resoluciones y sentencias que irán construyendo doctrina y jurisprudencia, pero mientras eso va ocurriendo, las máximas a aplicar en estos casos son el interés legítimo, el interés público y el sentido común.
Publicado originariamente por el autor en Legaltoday
