Por Camilo Alfonso Escobar Mora
A continuación se expone un escrito de reflexión, conceptualización y precisión producto de mis hallazgos, reflexiones, fundamentaciones, consideraciones y aportes para que el derecho aplique con claridad y de forma adecuada (y preventiva) en los proyectos de tecnologías de la información y las comunicaciones (en adelante TIC).
Existe una incertidumbre acerca del régimen jurídico que aplica a las TIC. Para muchos las normas jurídicas que existen no son coherentes ni aplicables a esa nueva realidad digital y de convergencia tecnológica. Para otros es claro que existe un derecho aplicable a las TIC porque son un medio de comunicación y gestión, pero no un fin en sí mismo (es decir que no replantean el mundo, ni por lo tanto al derecho).
Para superar ese dilema es pertinente hacer una aclaración acerca de la forma en que el derecho aplica en los proyectos de TIC y posteriormente hacer unas reflexiones sobre la manera en que dichas normas se pueden cumplir de forma preventiva, idónea y eficaz.
Las TIC, poseen dos principales de modelos de gestión.
En un primer modelo de gestión las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio transaccional, pero no son un fin en sí mismo (que es lo que ocurre cuando sirven para publicar o intercambiar información pero no son transaccionales plenamente).
En un segundo modelo de gestión las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interface de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación comunicativa[1].
Para ambas clases de modelos de gestión, se han establecido unos principios jurídicos para darle pleno reconocimiento y validez jurídica y probatoria a las TIC. Estos principios (la mayoría están consagrados en la Ley 527 de 1999, en Colombia) son:
a). Principio de la equivalencia funcional: Hace referencia al reconocimiento de efectos jurídicos y probatorios a los soportes y medios digitales, dado que son equivalentes (no análogos) en sus funciones y efectos a los soportes y medios físicos tradicionales.
Por tanto, cuando una norma disponga que se debe cumplir con un determinado requisito, requisito concebido para los medios tradicionales, generador de efectos jurídicos[2], dicho requisito podrá ser satisfecho empleando medios, contenidos y soportes digitales (bien sea a nivel instrumental o finalista) siempre que se cumpla (no de manera idéntica -analógica-, sino equiparable) a cabalidad con el objeto, alcance, formalidades, sustancia y finalidad perseguida por dicha norma.
Es decir que lo relevante es que se cumpla con las formalidades y elementos esenciales y naturales que las normas establecen para un determinado acto, relación o negocio jurídico, aunque su forma de llevarlos a cabo emplee soportes y modelos logísticos distintos a los tradicionales.
Como se observa, las TIC deben someterse a las mismas prerrogativas, efectos, formalidades, funcionalidades, deberes, derechos y finalidades jurídicas que las que se han concebido (o conciban) para un acto o negocio jurídico que se desarrolle de forma física tradicional[3].
Esto permite que las actuaciones desarrolladas al interior de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones cuenten con seguridad, reconocimiento y validez jurídica.
Entonces lo que se debe hacer en cada proyecto de TIC es generar equiparaciones para cumplir con las formalidades, funcionalidades, y finalidades exigidas por las normas jurídicas creadas para los sistemas, actuaciones, medios y relaciones humanas basadas o logradas en átomos (es decir en medios físicos -tradicionales-) al interior de los sistemas, actuaciones, medios y relaciones humanas formadas, basadas o logradas en bits (es decir en medios digitales).
Esto se hace diseñando instrumentos de derecho preventivo a la medida de cada una de sus variables (por ejemplo: términos y condiciones de uso, políticas de protección de datos personales, contratos de licenciamiento del software, contratos de compraventa, contratos de prestación de servicios, contratos con los anunciantes, contratos con los aliados, contratos con los proveedores, protocolos jurídicos de seguridad de la información, manuales jurídicos de buenas prácticas para la protección al consumidor en medios digitales, entre otros).
Y si se acompaña lo anterior del empleo de medidas de seguridad técnica (como lo es el control de accesos a una plataforma) se potenciará el cumplimiento del derecho en las TIC. Ya que no solo se trata de contar con documentos sino de generar realidades tecnológicas y humanas que permiten vivir, sentir y disfrutar del derecho a través de medidas técnicas que cumplan con los deberes y derechos que sean aplicables en una respectiva plataforma y que estén consagrados en cada uno de los instrumentos de derecho preventivo que se creen e incorporen (por ejemplo si la política de protección de datos personales establece que los datos que se recolecten serán almacenados en servidores seguros, pues la medida técnica -es decir tener un servidor seguro- permitirá que dicha premisa jurídica sea una realidad mayor. O si en el manual de buenas prácticas de protección al consumidor se establece que no se le puede proyectar publicidad engañosa pues el hacer un video que acompañe un anuncio gráfico o textual permitirá que el consumidor comprenda mejor el mensaje y así será toda una experiencia de derecho preventivo constante y muy agradable-.
b). Principio de la neutralidad tecnológica: Hace referencia a que las normas no pueden vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno, contexto o tecnología específica[4].
Entonces existe plena aplicación, cobertura y amparo de las normas (sustantivas, procesales y probatorias) en una relación jurídica, sin distinción a la tecnología o procedimiento que sea empleado por sus intervinientes. Y en correlación a lo anterior, toda tecnología está sometida al derecho porque son simplemente medios y no fines en sí mismas -y siempre estarán sujetas a la soberanía y normatividad del Estado o Estados donde operen o causen efectos[5]-).
En complemento, este principio determina que las normas deben reconocer el resultado efectivo que brinda la tecnología[6], y no el medio tecnológico o modus operandi que se emplee (es decir que se debe atender al fondo y no a la forma. Se deben detectar y atender todos los efectos que genere una tecnología específica y según ello se determinará cuál es la normatividad que le aplica), para así brindar sobre el mismo una adecuada aplicación del derecho sustantivo y procesal, y un control por los presuntos vacíos legales, dado que si las normas son neutrales tecnológicamente el derecho no posee vacíos legales en las TIC, pues es cuestión de adaptar, mediante los presentes principios, su aplicación a este medio.
c). Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente: Hace referencia a que el derecho tradicional no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente prevalecer en su aplicación en los entornos digitales (en cualquier clase de proyecto de TIC).
La trayectoria de la ciencia jurídica ha establecido unas categorías y principios del derecho que son flexibles, transversales y dúctiles, aplicables a los diversos estadios, contextos y desarrollos de la humanidad indistintamente a la calidad de los sujetos, objetos (canales, medios, soportes, y entornos) y productos (bienes o servicios) que intervengan en una relación jurídica. Por ello, en cada proyecto de TIC aplicará la normatividad nacional, extranjera e internacional que le resulte vinculante según su modelo de operación y los efectos que cause.
Solo se deberán crear nuevas normas cuando los elementos normativos existentes resulten realmente insuficientes (y de hecho aunque una norma resulte insuficiente o ambigua en algún punto, aspecto o tema, los principios generales del derecho siempre aplicarán -por ejemplo el principio de buena fe aplicará a cualquier desarrollo de TIC, incluso en la teletransportación si se llega a crear-. Por lo tanto el derecho no está ni se quedará corto frente a las TIC).
d). Principio de prevalencia del derecho sustantivo preexistente: Significa que el derecho sustantivo y procesal, de forma y de fondo, que se encuentra presente en las diversas fuentes jurídicas aplica plenamente en las TIC.
Por ello solo se deberán crear nuevas normas, instituciones y categorías jurídicas si el derecho que ya se encuentra vigente resulta incompleto en una temática o asunto específico, aspecto que se debe determinar con calma y detalle pues las reglas y principios son transversales (no dependen de los medios que usen los seres humanos para desarrollar un acto o negocio jurídico. Más aún porque el derecho es el deber ser, y no el ser -es una relación lenguaje deóntico a mundo, y no al revés-) y solo excepcionalmente se deben crear nuevos instrumentos legales o regulatorios.
e). Principio de la neutralidad de la red: Hace referencia a la facultad de intervención que poseen los oferentes de un proyecto de TIC (bien sea prestadores del servicio de acceso a internet, prestadores de servicios en línea, productores, proveedores o comercializadores, tanto de carácter público como privado) en relación al grado de control o libertad -permisividad- que le brindan a los usuarios sobre las actitudes, accesos y contenidos digitales (de audio, voz, imagen, texto, o sus combinaciones) que estos almacenan, transmiten, crean, emiten, comparten y en general gestionan por medio de sus redes, infraestructuras, plataformas, servicios y/o aplicaciones.
Este principio tiene dos vertientes (cosmovisiones -posturas-):
– Para algunos debe existir plena libertad en el tráfico de datos porque nadie tiene soberanía en la TIC y nadie puede alterar su navegación, operación y uso espontáneo (por ejemplo, para esta postura, la Internet nació como un proyecto y medio libre y no es válido limitar la interactividad sobre los datos que viajan por la red o sobre las actividades que se desarrollan al interior de la misma).
– Para otros debe existir un control previo sobre todo dato que viaje en un proyecto de TIC o sobre toda actuación que se desarrolle por este medio para así evitar los daños previsibles y mitigar los riesgos previsibles (por ejemplo, para esta postura, el administrador de una red social debe verificar el contenido de los datos y actividades que un usuario vaya a presentar a otro y solo permitirá su envío si no es ilegal -es decir si existe certeza que no se va a causar un daño o a generar un riesgo elevado de daño-).
Ambas visiones se encuentran limitadas y ajustadas en la teoría del abuso del derecho por medio de la cual no se podrá abusar del ejercicio del derecho a la libertad ni tampoco del ejercicio del derecho de control. Lo anterior debido a que el derecho de una persona solo puede llegar hasta donde inicia el derecho de otra persona y solo puede ser restringido un derecho cuando exista una orden oficial de carácter judicial o administrativo que así lo disponga.
Entonces en cada proyecto se deberá generar un balance (proporcionalidad) entre libertad y control (restricción) según las variables que se encuentren presentes en cada proyecto de TIC. Con base en su naturaleza, objeto y efectos se determinará como lograrlo de manera válida; si se trata por ejemplo si una aplicación que proyecta datos de menores de edad se exige se debe aplicar un mayor control o si por ejemplo se trata de un blog sobre el clima no existirá mayor control que el ordinario, y por ende se brindará más libertad.
Ahora bien, para lograr un cumplimiento preventivo de las normas que sean aplicables a un proyecto de TIC se debe determinar la clase de plataforma, infraestructura, datos, contenidos, servicios, sector, territorio, y modelo de negocio de involucrado.
Es claro que el derecho aplica sin problema alguno en las TIC en virtud de los principios de validez jurídica previamente ilustrados. De esta forma la Ley 527 de 1999 es la norma base y, en complemento a ella, según cada modelo de negocio y de gestión involucrado aplicará su regulación sectorial.
Por tanto, en cada proyecto de TIC se deben crear instrumentos jurídicos de derecho preventivo a la medida de cada una de sus variables y de la normatividad que le sea aplicable según su naturaleza, objeto y efectos, por ejemplo (se reiteran algunos de los instrumentos señalados previamente cuando se ilustró el principio de la equivalencia funcional): términos y condiciones de uso; política de protección de datos personales; leyendas legales concretas, visibles y claras en cada pantalla que se le proyecte al usuario; contratos a la medida de los negocios e intervinientes que se encuentren presentes en cada proyecto; manuales jurídicos de protección y gestión de la propiedad intelectual; códigos de conducta para la protección al consumidor; modelos jurídicos de seguridad de la información; capacitaciones jurídicas permanentes; sellos de confianza, marcas de certificación, etc.
Entonces el problema del derecho no es de objeto sino de sujeto, porque el derecho si es completo y aplicable a cualquier desarrollo o asunto humano (por ejemplo las TIC), el problema es de las personas que lo desconocen, que no lo aplican sistemáticamente, o que no lo saben aterrizar a un caso concreto o variable específica (es una labor de creatividad con calidad y estrategia).
De esta forma la seguridad jurídica (y la confianza) en las TIC se logra a partir de la capacidad para diseñar soluciones e instrumentos de derecho preventivo en cada una de sus etapas de interacción con los usuarios.
Dichos insumos de derecho preventivo deben estar presentes desde la navegación en la herramienta (es decir en una relación extracontractual) hasta la realización de transacciones dentro de ella (es decir en una relación contractual si se trata de plataformas de empresas privadas o en la prestación de un servicio público si se trata de plataformas que cumplan alguna función pública).
Con ello se permite que en cada proyecto de TIC se cumpla con los deberes y derechos que consagre la normatividad general y especial que sea aplicable según cada caso por medio de una experiencia de usuario precisa, coherente, minimalista, idónea, creativa y fundamentada. Así las TIC se pueden diseñar, desarrollar, aprovechar y ejecutar con eficiencia, seguridad, confianza e innovación jurídica.
[1] Por ejemplo iTunes es autosuficiente -finalista- pues tanto la plataforma como sus productos son naturalmente digitales e involucran de manera integral todo el proceso comunicativo entre las partes. Incluso creando aplicaciones comunicativas a la medida de los usuarios, dando paso a una innovación en la dinámica de un modelo de gestión determinado, o incluso generando un nuevo modelo de gestión desconocido en el estado del arte.
[2] Tal como lo es el requisito jurídico de validez de las herencias realizadas mediante testamento en Colombia, consagrado en el Código Civil Colombiano, consistente en que un testamento debe constar en un documento físico original -es decir que conste en papel, sea el primero expedido, y sea el directamente creado por el testador- y poseer la firma manuscrita de su creador -testador-.
[3] Equiparando funcionalmente el caso descrito sobre la herencia realizada mediante testamento, el requisito de documento físico puede ser satisfecho mediante un documento electrónico y el requisito de la firma manuscrita puede ser satisfecho mediante una firma electrónica.
[4] V. gr. El nuevo estatuto del consumidor, Ley 1480 de 2011, aplica tanto en escenarios físicos como en escenarios digitales, pues resulta indiferente el medio empleado en una relación jurídica (lo relevante es proteger al consumidor en cualquier relación que tenga con una empresa, indistinto a como se desarrolle la relación). Inclusive, si el modelo de gestión es finalista se deben detectar, en virtud de la equivalencia funcional, los deberes y derechos existentes entre un modelo de gestión tradicional para igualmente exigirlos y aplicarlos en un modelo de gestión finalista (plenamente digital) para garantizar la seguridad jurídica pues no se debe distinguir, alterar o limitar el derecho en razón a la tecnología y procedimiento que se encuentre involucrado -como lo es en el caso de YouTube donde si bien este es un modelo de gestión finalista, porque el consumidor no solo es adquirente de contenidos digitales sino que también puede ser un creador o gestor de contenidos digitales (por ello al consumidor se le denomina en estos modelos un PROSUMER, productor y consumidor de contenidos) esto no puede confundir a la ciencia jurídica, ya que en todo caso debe existir un derecho del consumo aplicable de una parte a la visualización (recepción) de contenidos y de otra parte a la generación (emisión) de contenidos, al ser dos momentos distintos e individualizables-.
[5] Superando así la confusión y afirmación errónea que establece que el derecho posee vacíos legales en los modelos de gestión de las TIC, tanto instrumentales como finalistas, debido a que la tecnología es más ágil y dinámica que las normas escritas
[6] Es decir que los datos y actuaciones desarrolladas digitalmente tienen como naturaleza y resultado el emitir contenidos de audio, voz, imagen, texto, o sus combinaciones entre sí. Siendo esto así, la neutralidad tecnológica permite que el derecho se enfoque es en el resultado (efectos) que cause un dato y una actuación efectuada digitalmente y no en su medio y forma de gestión (tecnología y forma de operación).
