Aspectos legales para tener en cuenta en materia de gestión de la información

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Por Camilo Alfonso Escobar Mora

Estos son los requisitos jurídicos exigidos en el derecho colombiano para que la información soportada en medios digitales cuente con el adecuado reconocimiento legal y probatorio, conózcalos.

Concepto de mensaje de datos: de conformidad con el literal “a” del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, el mensaje de datos es “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. Es decir, el mensaje de datos debe ser entendido como toda información creada, tratada o gestionada mediante mecanismos electrónicos. 

A su vez, la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, consagra en el artículo 5:

“No se negarán efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que no esté contenida en el mensaje de datos que se supone ha de dar lugar a este efecto jurídico, sino que figure simplemente en el mensaje de datos en forma de remisión”.

Valor probatorio de los mensajes de datos: la Ley 527 le otorga validez jurídica y probatoria a cualquier clase de mensajes de datos –públicos y privados. Sobre el particular, el artículo 6.° de la mencionada disposición preceptúa que cuando “cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta”.

Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia en el concepto 04044586 del 18 de Junio de 2004 señaló:

En virtud del principio de los equivalentes funcionales consagrado en la Ley 527 de 1999, a través de las técnicas electrónicas se pueden cumplir los propósitos y funciones que cumple el documento escrito, siempre y cuando el mensaje de datos del que se trate cumpla con los requisitos de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad.

(…) los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.

Igual criterio ha sido dispuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-662 de 2000, donde manifestó:

El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.

Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las entidades públicas y los tribunales: admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo: facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

La ley y la jurisprudencia han llegado a una conclusión clara que despeja todas las dudas alrededor del valor probatorio del mensaje de datos, esto en virtud de que los principios de integridad, autenticidad y no repudio en el mensaje de datos tiene un valor probatorio pleno, que debe ser valorado por las autoridades judiciales y administrativas conforme a la ley de la experiencia y de la sana crítica.

Atributos de seguridad jurídica y tecnológica de los mensajes de datos

Es necesario que los mensajes de datos cumplan, de forma concurrencial, con los requisitos de validez jurídica y probatoria establecidos en la Ley 527 de 1999 de la República de Colombia. Estos son:

• Integridad: el mensaje de datos debe encontrarse inalterado en su proceso comunicativo entre su emisor y su receptor. 

• Autenticidad: debe contarse con plena certeza acerca de la persona que se vincula con la creación y/o recepción del mensaje de datos, es decir, la autenticidad es entendida como la identidad de la persona que gestiona un mensaje de datos. 

• No repudiación: si existe certeza sobre la integridad y autenticidad de un mensaje de datos, el sujeto autenticado no podrá negar su vinculación con el mismo.

Principios que rigen la validez jurídica y probatoria de los mensajes de datos

La adecuada y transversal aplicación del derecho material y formal al interior de las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC, se faculta por medio de los siguientes principios:

a) Principio de equivalencia funcional: cuando una norma disponga determinado requisito, en medios tradicionales, generador de efectos jurídicos, dicho elemento podrá ser satisfecho en medios electrónicos siempre que cumpla a cabalidad con lo dispuesto en la norma sustancial, no de manera idéntica –analógica–, sino equiparable. Esto significa garantizar los elementos esenciales y naturales de un acto o negocio jurídico, aunque su forma de llevarlos a cabo emplee soportes y modelos logísticos distintos a los tradicionales, gozando de las mismas prerrogativas que las concebidas para la situación fáctica y jurídica lograda en el entorno material.

b) Principio de neutralidad tecnológica: existe plena aplicación y amparo de las normas sustantivas, procesales y probatorias en una relación jurídica, sin distinción de la tecnología que sea empleada por sus intervinientes. En complemento, este principio determina que las normas deben reconocer el resultado efectivo que alberga la tecnología (es decir datos que pueden ser de audio, voz, imagen, texto o geoposicionamiento, entre otros), y no el medio tecnológico que se emplee, para así brindar sobre el mismo una adecuada aplicación del derecho sustantivo y procesal (incluyendo su ponderación probatoria), y un control por los presuntos vacíos legales, dado que si las normas son neutrales tecnológicamente, el derecho no posee vacíos legales en las TIC, pues es cuestión de adaptar su aplicación a este medio.

c) Principio de prevalencia del derecho sustantivo preexistente: la trayectoria de la ciencia jurídica ha establecido categorías y principios del derecho flexibles y dúctiles, aplicables a los diversos estadios y desarrollos de la humanidad indistintamente de la calidad de los actores, productos o servicios que intervengan en una relación jurídica. Por lo tanto, solo se deberán concebir nuevos silogismos cuando los elementos normativos existentes resulten realmente insuficientes.

Equivalentes funcionales de los mensajes de datos: la Ley 527 de 1999 establece los siguientes equivalentes funcionales que permiten que el derecho sustantivo y procesal se aplique adecuadamente al interior de los mensajes de datos. Estos son:

• Escrito: cuando una norma disponga que determinado acto o negocio jurídico debe constar por escrito en soporte físico, dicho requisito quedará satisfecho mediante el empleo de un mensaje de datos. Sin embargo, para lograr una adecuada equivalencia funcional, dicho mensaje de datos deberá ser integro, auténtico, no repudiable y susceptible de posterior consulta (es decir, poder observarse en cualquier momento, con lo cual debe controlarse el riesgo de obsolescencia del soporte digital mediante backups continuos o en la nube –en la red–).

• Original: cuando una norma disponga que determinado acto o negocio jurídico se encuentre en su soporte original, dicho requisito quedará satisfecho mediante un mensaje de datos que sea íntegro (no alterado). 

• Firma: cuando una norma disponga que determinado acto o negocio jurídico debe encontrarse suscrito mediante firma manuscrita, dicho requisito quedará satisfecho mediante una firma electrónica. 

• Archivo y conservación: cuando una norma disponga que determinado soporte de una obligación jurídica deba conservarse mediante archivos físicos, dicho requisito quedará satisfecho mediante el empleo de un sistema de archivo digital.

Espero que el presente escrito le brinde adecuados elementos ilustrativos respecto a los principales atributos que se deben garantizar en relación a la información electrónica, para que la misma goce de adecuada validez jurídica y probatoria en la concepción, diseño y ejecución de sus campañas de publicidad y mercadeo digital.

Artículo publicado por el autor originariamente en M2M Marketing to Marketing.