El derecho al acceso a la información pública en Venezuela

acceso_venezuelaPor Gustavo José Marín García

1.- El carácter normativo y supremo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Con la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela de 1999 nuestro país dio un gran paso en cuanto a la concepción de la calidad del texto constitucional. En el actual derecho constitucional se considera a la Constitución como un verdadero cuerpo normativo del cual emergen derechos y obligaciones de aplicación preferente, directa e inmediata, sin que dichos derechos ni obligaciones tengan que ser previamente desarrollados por el poder legislativo para poder ser exigidos por los ciudadanos.

El carácter normativo y supremo del texto Constitucional se sobrepone en la doctrina moderna del derecho constitucional y administrativo dejando de un lado la concepción programática que, erróneamente, se tenía de la Constitución dejando de ser esta un mera declaración de principios o directrices que deben llevarse a cabo para lograr la satisfacción del bien común. Ahora vemos a la Constitución como un conjunto de normas que afectan directamente la esfera jurídica del ciudadano y al cual éste, como todas las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, se encuentran vinculadas. Como fue afirmado por el Tribunal Supremo Norteamericano en el caso Trop vs. Duller, 1958:

Las declaraciones de la Constitución no son adagios gastados por el tiempo ni una contraseña vacía de sentido. Son principios vitales, vivos, que otorgan y limitan los poderes del Gobierno de nuestra nación. Son regulaciones de Gobierno. Cuando la Constitucionalidad de una Ley del Congreso se plantea ante este Tribunal, debemos aplicar dicha regulaciones. Si no lo hiciésemos, las palabras de la Constitución vendrían a ser poco mas que buenos consejos.[1]

La doctrina del carácter vinculante y supremo del texto constitucional fue acogida bajo la vigencia de la Constitución de 1961 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 5 de mayo de 1997. En efecto, dicho tribunal dejó sentado claramente:

[…] que el control difuso de la constitucionalidad no es sino una consecuencia lógica del principio de la supremacía y aplicación inmediata de la Constitución. En países como el nuestro, donde la Constitución tiene un carácter normativo y no programático, resulta apodíctica la conclusión de que el juez puede aplicar siempre la Constitución para resolver un caso concreto, incluso por encima de la ley; de otra manera ¿qué valor normativo pudiera atribuirse a la norma constitucional si ésta no pudiese ser aplicada directamente por el juez, órgano que ejerce la función de decir derecho?[2]

El carácter normativo y supremo de la Constitución tuvo absoluta receptividad en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y actualmente ha sido completamente asimilada por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo quien, de conformidad con el artículo 335 del texto constitucional, es el último intérprete de la Constitución y sus decisiones son de carácter vinculante para todos los tribunales de la República.

En efecto, el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece el carácter supremo de nuestro texto constitucional, en consecuencia el sometimiento de todas las personas y órganos del poder público a su contenido. El mismo texto constitucional señala la obligación de todos los jueces y juezas de la República de garantizar la integridad del texto constitucional -el llamado control difuso de la Constitución también consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil pero que ahora tiene rango Constitucional– así como la obligación del Tribunal Supremo de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales. Señala la exposición de motivos que,

[…] se consagran los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, según los cuales ella es la norma de mayor jerarquía y alcanza su vigencia a través de esa fuerza normativa o su capacidad de operar en la vida histórica de forma determinante o reguladora. Dichos principios constituyen el fundamento de todos los sistemas constitucionales del mundo y representan la piedra angular de la democracia, de la protección de los derechos fundamentales y de la justicia constitucional.

Con base a lo anterior, todos los órganos que ejercen el Poder Público sin excepción, están sometidos a los principios y disposiciones consagrados en la Constitución, y por tanto, todos sus actos pueden ser objeto del control jurisdiccional de la constitucionalidad.

Ha señalado por su parte el Tribunal Supremo, en recta y sabia obediencia del mandato constitucional, que

Existan o no las normas que desarrollen la regulación constitucional, esta es plenamente eficaz por si misma y, por lo tanto, establece pautas para el funcionamiento del órgano al que se refiera la norma constitucional. En consecuencia aun cuando no haya sido dictada la ley que desarrolle el precepto constitucional, la disposición contenida en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, es de aplicación inmediata por la Sala Constitucional[3].

Importante decisión en la cual además se legisló, al modificarse el régimen de competencia y el procedimiento en materia de amparo constitucional.[4] De igual forma ha señalado el Tribunal Supremo que

La Constitución es suprema, entre otras cosas, porque en ella se encuentran reconocidos y positivizados los valores básicos de la existencia individual y de la convivencia social, al tiempo que instrumenta los mecanismos democráticos y pluralistas de legitimación del Poder, tales como los relativos a la designación de las autoridades y a los mandatos respecto al cómo y al para qué se ejerce autoridad. Persigue con ello el respeto a la determinación libre y responsable de los individuos, la tolerancia ante lo diverso o lo distinto y la promoción del desarrollo armonioso de los pueblos. El principio de supremacía de la Constitución, responde a estos valores de cuya realización depende la calidad de vida y el bien común[5].

En este sentido, no cabe duda que el texto constitucional en nuestro país tiene carácter normativo y supremo por lo que su aplicación es preferente, inmediata y directa a todos lo órganos del poder público y a todas las personas naturales o jurídicas, éstas últimas tanto públicas como privadas.

2.- Breve referencia a la tutela judicial efectiva

El derecho a la tutela judicial efectiva está consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precepto que, por el carácter normativo y supremo de la Constitución, como hemos señalado, establecido en el artículo 7, es de aplicación preferente, directa e inmediata a todos los órganos que ejercen el Poder Público.

Tenemos un texto constitucional con carácter normativo y supremo del cual deviene el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las personas; derecho el cual, por estar consagrado en el máximo cuerpo normativo, tiene que ser aplicado preferentemente por todos los órganos jurisdiccionales ante cualquier acto administrativo, legislativo o judicial que impida la efectividad de dicha tutela.

La tutela judicial efectiva constituye un imperativo para todos los jueces en cuanto éstos deben procurar la protección de los derechos o intereses de las partes, haciendo uso de todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico le suministra para lograr la efectividad en el ejercicio de los derechos y garantías que se consagran:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. [6]

Conforme a nuestra carta magna el ciudadano tiene el Derecho de Acceso a la Información Pública, derecho que para ser protegido y para que reciba una tutela judicial no depende de que sea desarrollado en texto legislativo alguno como hemos señalado. La norma que lo consagra, como todos los derechos de rango constitucional, es plenamente eficaz por si misma y, por lo tanto, establece pautas para el funcionamiento del órgano al que se refiera la norma Constitucional [7], y un límite al ejercicio del poder público.

3.- De la previsión constitucional del Derecho de Acceso a la Información Pública

Es importante tener presente lo anteriormente señalado, tenemos una percepción de la constitución como nuestro máximo cuerpo normativo siendo ello la mayor garantía para los ciudadanos. Es lógico que así sea, sería poco garantista un texto constitucional que prevea derechos a los ciudadanos que no puedan ser exigidos ante la inercia del poder legislativo, o cuando aun siendo diligente no ha sido lo suficiente para regular el abanico de derechos previstos en el texto constitucional. Ante tales situaciones existe una salida, proteger al ciudadano aun ante la inexistencia de una norma que regula el derecho que la constitución le reconoce de lo contrario el texto constitucional se convertiría en un ineficaz instrumento de protección de derechos constitucionales y controlador del poder público.

El derecho de acceso a la información pública no está contenido en un solo artículo de la Constitución, el mismo se desprende de varias normas de las que se infiere la existencia de este derecho y de la obligación del Estado en suministrar información a los ciudadanos.

En efecto, la Constitución señala de manera precisa el derecho de todos los ciudadanos de “… de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta” (artículo 51).

Tal y como puede leerse la primera parte del mencionado artículo establece un derecho de petición de los ciudadanos respecto a todos y cada uno de los asuntos que sean tramitados por cualquier funcionario público en el ámbito de su competencia. Se requiere, en tal sentido, que la petición sea dirigida a (1) un funcionario público y que lo que sea requerido (2) sea de su competencia. Obviamente no puede requerirse información que no sea manejada a quien le es requerida, esto tiene coherencia con los principios (a) de legalidad, en base de la cual el funcionario solo puede hacer lo que la ley le permite hacer, y (b) el de la oficialidad de la información[8], ya que la información requerida y otorgada es suministrada por un órgano oficial.

De igual forma se establece la correlativa obligación al funcionario ante la solicitud realizada de responder de manera adecuada y oportuna. Tales adjetivos que constitucionalmente se le han impuesto a la respuesta que debe dar el funcionario obedece a elementos de tiempo en la respuesta y coherencia con lo que se está preguntando. En este sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 2.073/2001, del 30 de octubre de 2001, Caso: Cruz Elvira Marín y Teresa de Jesús Valera Marín:

“La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas.

Desde la óptica anotada, la petición es ciertamente un derecho fundamental, pero no supone que pueda dirigirse cualquier planteamiento ante cualquier autoridad pública; del cual pretenda derivarse un supuesto «derecho a acordar lo pedido», cuando la solicitud que ha sido planteada excede el ámbito objetivo de potestades y facultades del órgano que está llamado a responderla, en este caso, denegándola”

Asimismo, es de destacar que la misma Constitución prevé la posibilidad de que los funcionarios públicos que infrinjan la obligación de otorgar oportuna y adecuada respuesta sean destituidos, al señalar de seguidas en el mismo artículo 51 que ”Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.” Habilita así el texto constitucional al legislador para que prevea la destitución como máxima sanción para aquellos funcionarios que violen tal derecho.

En este sentido, la Sala Constitucional ha sido muy celosa en que los funcionarios públicos cumplan con su obligación de responder las peticiones que les hagan las personas naturales o jurídicas cuando dichas peticiones se encuentran en el ámbito de sus competencias: “ En razón de lo anterior, estima la Sala que el fallo dictado el 28 de marzo de 2001 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la presente acción de amparo constitucional, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que constituye una obligación constitucional y legal del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela emitir respuesta oportuna y adecuada sobre la petición formulada por el ciudadano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, y por tal motivo confirma la decisión proferida por esa Instancia Judicial. Así se decide.” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de octubre de 2002, sentencia número 2.323)

Parece el umbral del derecho de acceso a la información pública, o el derecho de acceso a la información pública, o si se quiere es la previsión de un triple derecho (1) un derecho de requerir información respecto de un asunto en el ámbito de la competencia de los funcionarios públicos que se agota con requerirlo. Es el derecho de acceder a la información mediante la petición planteada; (2) Pero nada se hace con garantizar o prever el acceso a la información, la misma norma también prevé el derecho de recibir respuesta ante el requerimiento de información planteada al funcionario público, se obliga a otorgar respuesta. El derecho de recibir respuesta, negativa o positiva ante el requerimiento, pero se debe responder; y (3) el derecho de que la respuesta recibida sea adecuada o coherente con lo que se requiere y oportuna. En cualquier de las tres fases o visto de manera autónoma se puede generar la violación de la previsión del artículo 51 de la Constitución.

El derecho de acceso a la información pública tiene un refuerzo en otras normas de carácter constitucional. No hago alusión en este contexto de los acuerdos internacionales en materia de derechos humanos que, conforme a los artículos 22 y 23 de la Constitución, tienen jerarquía constitucional en nuestro sistema jurídico.

Me refiero en este sentido, a los artículos 141 y 143 de la Constitución. El primero predica los principios de transparencia y rendición de cuentas al cual está sometido la Administración Pública y el segundo del derecho de los ciudadanos de ser informados de manera oportuna y verazmente por la Administración Pública de cualquier actuación sobre la cual dichos ciudadanos estén interesados, así como el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos con la limitaciones que, aceptables dentro de una sociedad democrática, hayan sido previstas en la Ley. Es clara la constitución al prever que no se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.

Se destacan en ambas normas el libre acceso que tienen los ciudadanos sobre los registros y archivos administrativos[9] y la imposibilidad de que las autoridades administrativas puedan impedir el acceso de la información contenida en los archivos administrativos por parte de los ciudadanos salvo que mediante una Ley (dictada por la asamblea nacional) se establezcan limitaciones para el acceso a tal información.

Existen limitaciones específicas en algunas leyes como la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, en el Código Orgánico Procesal Penal, son normas que limitan el acceso a la información contenida sobre particulares en investigaciones o procedimientos administrativos. El legislador considera la información como confidencial y se evita que terceros accedan a ella y pueda verse afectado su titular.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de enero de 2004, sentencia número 29, ha señalado que: “De otra parte, y sobre la base de la anterior consideración, esta Sala comparte el criterio según el cual el derecho a la información que acogió el artículo 143 del texto constitucional vigente no abarca aquellos documentos de contenido confidencial o secreto. Sin embargo, la confidencialidad de un documento requiere de la existencia previa de una norma que así califique de un acto expreso –que en el caso de autos no existió- que ponga al particular directamente interesado en conocimiento de tal decisión, por cuanto la limitación que deriva de esa condición sólo puede concebirse dentro de un moderno Estado de Derecho y de Justicia, con la debida garantía de un pronunciamiento motivado en función de su derecho constitucional a la defensa de los eventuales interesados en la información cuya confidencialidad se declarase. Así se declara. “

Lo que si debe tenerse como principio que la información del Estado referente a sus órganos, a su conformación u organización, de las actividades que éstos realizan y del patrimonio público[10] es estrictamente pública y la excepción es la imposibilidad de su acceso que sólo la ley –dictada por la asamblea nacional- puede regularla. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha señalado en fecha 14 de marzo de 2001, sentencia número 332:

“El transcrito artículo 143 establece dos derechos distintos, el primero debe ser cumplido por la Administración a favor de los ciudadanos, y es a informarles oportunamente del estado de las actuaciones contenidas en los expedientes administrativos en los cuales tengan interés, y donde se van a dictar resoluciones administrativas. Tratando el artículo 143, de resoluciones a dictarse, el derecho de los ciudadanos a estar informados, consagrado en la primera parte de la norma, está referido al procedimiento administrativo, y estas informaciones se adelantarán en la forma pautada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o en otras leyes aplicables que rijan procedimientos administrativos.

Además, la información que reciban de la Administración sobre el estado de las actuaciones del procedimiento debe ser veraz, desechándose lo falso que pueda enervar o inhibir tanto al derecho de defensa como el debido proceso, garantizado por el artículo 49 de la vigente Constitución para el proceso administrativo.

Este derecho de los ciudadanos de estar informados, involucra el derecho de acceder a los expedientes del procedimiento administrativo, lo cual está previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Hasta allí llega el primer derecho que otorga el artículo 143 citado.

El segundo es un derecho de acceso, que coincide con el derecho de acceso contemplado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que se ejerce sobre los archivos y registros administrativos que se llevan en la Presidencia de la República, los Ministerios y demás organismos de la Administración Pública Nacional, que conforman el sistema de archivo documental (artículos 72 y 73 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Central). “

Asimismo, en el artículo 58 del texto constitucional establece el derecho de toda persona “a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución” que conforme al análisis del artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica al protegerse el derecho de buscar y recibir información se “protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado” [11] sino simplemente dicha información no pudiera ser difundida.

En tal sentido, no es difícil concluir a mi entender que en Venezuela existe un derecho constitucional de acceso a la información pública que se traduce en requerir la información, obtener la respuesta de parte de quien se requiere y de que dicha respuesta sea oportuna y adecuada.

4.- De la Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública: Amparo Constitucional

Hemos señalado como se desprende de los artículos 51, 141 y 143 de la Constitución, sin recurrir a tratados o acuerdos internacionales, el derecho de acceso a la información pública. Tal derecho deber ser a su vez garantizado por el mismo texto constitucional a través de un mecanismo que lo haga exigible judicialmente ante aquel funcionario que lo vulnere, con el objeto de hacer efectivo este derecho y otorgar una verdadera tutela judicial efectiva.

Ante una violación del derecho de acceso a la información pública se debe acudir ante los Tribunales de la República y ejercer una acción de amparo constitucional o un habeas data público. En sentencia de marzo de 2001 antes citada (Casi: INSACA) la Sala constitucional había asomado la posibilidad de que cuando se pretendía acceder a información pública el recurso que tenía que ejercerse era un habeas data público.

Posteriormente en fecha  6 de abril de 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis) la Sala Constitucional deja entrever de que sea el recurso por abstención o carencia el medio adecuado para exigir el cumplimiento del artículo 51 de la Constitución sin excluir al amparo constitucional. La obligación de responder por parte de las autoridades lo estudiamos de manera conjunta con el derecho al acceso de la información pública prevista en el artículo 143 de la Constitución, aunque se puede responder de manera oportuna y no adecuada y satisfacer el artículo 51 de la Constitución, pero la impertinencia o incoherencia de la información que se suministre, dependiendo del caso, puede conllevar a la violación del derecho del acceso a la información pública.

Señaló la Sala “de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica.

Asunto distinto es que el recurso por abstención sea un medio procesal no ya idóneo por su alcance, sino idóneo en tanto satisfaga con efectividad la pretensión procesal porque sea lo suficientemente breve y sumario para ello. Es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. De allí que, en muchos casos, sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención…”

En fecha 1 de febrero de 2006, (caso: Asociación Civil Bokshi Bibari Baraja Akachinanu), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia afirmó, refiriéndose al artículo 5, ordinal 26, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que: “No obstante, la norma no impide –mal podría hacerlo pues violaría el artículo 259 constitucional- que a través de ese medio procesal, que ha sido delineado por la jurisprudencia –el ‘recurso por abstención’- se ventilen también las pretensiones de condena que se planteen para exigir el cumplimiento de obligaciones de hacer o dar que no consistan en ‘específicos y concretos actos’ o cuya fuente no sea la Ley (‘que estén obligados por las Leyes’) sino una norma sublegal o, como en este caso, una norma constitucional.”

Sin embargo, en sentencia de fecha 8 de julio de 2008, número 1062 señaló expresamente lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala constata del escrito que presentó la accionante y de los autos que cursan en el expediente que la ciudadana Andrea Daza acudió en varias oportunidades a la sede del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) con el objetivo de que se le informara lo siguiente: 1. “Planes de prevención de accidentes aéreos que de acuerdo a la normativa vigente y según cualidad de órgano regulador del INAC deben tener los equipos que vuelan en el país como componentes de líneas comerciales, específicamente en la ruta al archipiélago Los Roques”; 2. “Reporte del cronograma de actividades de inspecciones, entrenamiento de personal, cursos iniciales, etc., que reposa (sic) en el expediente de la Aerolínea Transporte Aéreo de Venezuela (Transaven C.A.)” y; 3. “Documentos de registro y certificación de la Aerolínea Transporte Aéreo de Venezuela (Transaven C.A.) si es que existen”. Lo cual, según el alegato de la quejosa, el Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) no le ha dado respuesta oportuna a su petición.

De lo anterior se colige que la pretensión que se dedujo en la demanda es la tutela constitucional contra la conducta omisiva del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), lo cual, a decir del accionante, está afectando ilegítimamente sus derechos fundamentales de acceso a la información, a petición y a la obtención de una oportuna respuesta.

Ahora bien, de las denuncias de violación a los derechos fundamentales de la accionante, por consecuencia de la conducta que se denuncia y se atribuye al Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), considera esta Sala que, contrariamente a lo que señaló la parte actora, la actual pretensión debe tramitarse como una demanda de amparo y, por consiguiente, mediante el procedimiento que prescribe la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto lo que procura la presunta agraviada es la obtención de una respuesta y el acceso a una información que maneja el referido Instituto Autónomo “

Es decir que si se quiere acceder a la información que maneja una autoridad pública y ésta se niega expresa o tácitamente, se tiene que ejercer un amparo constitucional por violación del derecho de acceso a la información.

No obstante en fecha 5 de junio de 2012 (Caso: Asociaciòn Civil Espacio Público) la Sala Constitucional señaló: “En atención a los criterios jurisprudenciales señalados, se aprecia que  el recurso por abstención o carencia es el medio judicial eficaz a través del cual el demandante puede obtener la reparación de la situación jurídica presuntamente infringida, obteniendo una respuesta por parte de la Administración, concretamente del Ministro del Poder Popular para la Comunicación e Información.”

Como se puede notar la Sala Constitucional vacila entre la aplicación de un procedimiento u otro en los casos del derecho a obtener oportuna o adecuada respuesta. Son solicitudes que se hacen de documentos o información pública donde irremediablemente la negativa tácita o la expresa incoherente o inadecuada genera la violación al derecho al acceso a la información pública.

En efecto, en las sentencias mencionadas existe incoherencia en el uso de una interpretación u otra para garantizar el derecho a la oportuna respuesta y en consecuencia el acceso a la información pública. La sentencia de fecha 2001(INSACA) es de carácter general que pretende delinear el habeas data. Sin embargo, en la de fecha 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis), se había ejercido una acción de amparo constitucional contra la Fiscal General de la República por violación del artículo 51 de la Constitución y se utilizó el argumento de la existencia del recurso por abstención o carencia para inadmitir el amparo constitucional ante la supuesta existencia de otros medios procesales. En fecha 8 de julio de 2008 (Caso: INAC) la Sala Constitucional sentenció que es el amparo constitucional, y no el habeas data que se había ejercido, el medio adecuado para garantizar el derecho al acceso a la información pública contenida en los archivos del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) y en fecha 5 de junio de 2012 (Caso: Asociación Civil Espacio Público) declaró inadmisible el amparo constitucional ejercido contra el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información ya que considera la Sala, para ese entonces, que es el recurso por abstención o carencia el medio adecuado para garantizar el derecho a obtener una oportuna o adecuada respuesta previsto en el artículo 51 de la Constitución.

El manejo de una u otra postura por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no ha llevado sino a impedir la protección e incluso, como veremos más adelante, la existencia misma del derecho al acceso a la información pública.

En todo caso, creemos que el Amparo Constitucional es el medio adecuado por la brevedad y urgencia del caso en garantizar este derecho constitucional, aunado de que el mismo constituye el instrumento adecuado para garantizar los derechos constitucionales.

Ahora bien, ¿cuándo acudimos? Lo primero es requerir la información al funcionario quien tiene la obligación de responder en un plazo de veinte (20) días conforme se señala en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.[12]

Si transcurrido este plazo no ha habido respuesta tiene el solicitante la posibilidad de reclamar judicialmente la efectividad del derecho de acceso a la información producto de la abstención en la que se incurre o, en caso de que esta haya sido suministrada, exigir la coherencia con lo solicitado.

5.- De la sentencia de la SC-TSJ de fecha 5 de agosto de 2014

En virtud de la falta de oportuna y adecuada respuesta a la petición de información realizada por distintas organizaciones no gubernamentales a la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD éstas decidieron ejercer recurso por abstención o carencia conjuntamente con acción de Amparo Constitucional como medida cautelar. Todo ello conforme al último criterio jurisprudencial (2012) en el cual se define el proceso que garantiza el derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta (artículo 51) y que conlleva al acceso a la información pública previsto en el artículo 143 de la Constitución.

Ante la solicitud de información por parte de las Asociaciones Civiles la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD simplemente no respondió, ni en sede administrativa ni siquiera ante el Tribunal Supremo de Justicia para justificar su conducta omisiva.

En su sentencia la Sala Constitucional reiteró, en primer lugar, que el recurso y el procedimiento adecuado para garantizar el derecho a la oportuna respuesta previsto en el artículo 51 de la Constitución es el de abstención o carencia.

Posteriormente pasó analizar el artículo 143 de la Constitución reiterando una decisión del año 2010 (Nro. 745) en cual ya se había dicho que “La transcrita sentencia, de carácter vinculante, determina límites al ejercicio del derecho del ciudadano a ser informado, en el entendido de que no existen derechos absolutos, salvo el derecho a la vida, por lo que el derecho a la información no puede ser invocado como un elemento que contribuya a la antijuricidad. Que a partir de la citada sentencia, y para salvaguardar los límites del ejercicio del derecho a la información, el solicitante deberá manifestar expresamente las razones por las cuales requiere la información, así como justificar que lo requerido sea proporcional con el uso que se le pretende dar.”

Es claro en la sentencia que no se pretende salvaguardar el ejercicio del derecho al acceso a la información pública sino sus límites. Es decir, se quiere proteger los límites para que estos no se vean afectados antes el ejercicio del derecho, que en vez de ampliarse se restringe al punto de asfixiarlo y dejarlo a la voluntad o criterio subjetivo del juez de turno.

Al señalar la Sala que el solicitante (i) deberá manifestar expresamente las razones por las cuales requiere la información, (ii) y justificar que lo requerido sea proporcional con el uso que se le pretende dar, no estásino estableciendo condiciones o elementos cuya existencia dependerá de la libre apreciación por parte del Juez.

Como vemos incorpora limites no previstos por el legislador de manera taxativa lo que se presta y permite que el Juez amplíe el límite a tal punto que convierta el acceso a la información como una excepción o privilegio. De igual forma la información del Estado deja de ser esencial y primigeniamente pública como hemos visto.

En tal caso, obliga al particular a justificar el uso que se le quiere dar a la información siendo que si esta es pública, no se requiere justificar su uso mas allá de querer que la misma no se mantenga en la oscuridad. Cuando se restringe el derecho al acceso a la información pública por parte de un órgano del Estado y se exige la garantía de tal derecho ante los órganos judiciales lo que se busca no es otra cosa sino darle publicidad a una información que por principio es pública y se le niega tal carácter.

Bajo esta errada interpretación del artículo 143 de la Constitución la Sala Constitucional, comienza a analizar la justificación vertida por los accionantes para pedirle información a la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, concluyendo de manera poco garantista, y no sorprendente, del derecho al acceso a la información pública, que:

“En criterio de esta Sala, peticiones como las de autos, donde se pretende recabar información sobre la actividad que ejecuta o va a ejecutar el Estado para el logro de uno de sus fines, esto es, la obtención de medicinas en pro de garantizar la salud de la población, atenta contra la eficacia y eficiencia que debe imperar en el ejercicio de la Administración Pública, y del Poder Público en general, debido a que si bien toda persona tiene derecho a dirigir peticiones a cualquier organismo público y a recibir respuesta en tiempo oportuno, no obstante el ejercicio de ese derecho no puede ser abusivo de tal manera que entorpezca el normal funcionamiento de la actividad administrativa la cual, en atención a ese tipo de solicitudes genéricas, tendría que dedicar tiempo y recurso humano a los fines de dar explicación acerca de la amplia gama de actividades que debe realizar en beneficio del colectivo, situación que obstaculizaría y recargaría además innecesariamente el sistema de administración de justicia ante los planteamientos de esas abstenciones.”

Según la Sala Constitucional requerir información y dirigir peticiones a la Administración Pública sobre asuntos que sean competencia de los funcionarios a quienes se les requiere o de interés para los particulares, puede afectar la eficiencia de la administración. La Sala privilegia el no ejercicio del derecho al acceso a la información pública y legitima la actuación omisiva, inoportuna o incoherente del parte del Estado ante requerimientos de los particulares.  

[1] García de E., Eduardo. 1994. La Constitución como norma y el tribunal constitucional. Civitas. p.71.

[2]Caso: Pepsi-Cola Panamericana vs. Procompetencia. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 5-5-97.

[3] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 20-1-00. Caso: Emery Mata Millán.

[4] Marín, G., Gustavo. 2000. El nuevo proceso de amparo según la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Revista de Derecho Constitucional. Sherwood número 2.

[5] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 25-1-01. Caso: Baker Hughes S.R.L

[6] Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 10-5-01. Caso: Juan Adolfo Guevara y otros.

[7] Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 20-1-00. Caso: Emery Mata Millán.

[8] Es posible que la información no sea cierta, no veraz pero es oficial y eso genera certeza ante el receptor.

[9] Desarrollado en los artículos 155 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

[10] La Ley Contra la Corrupción señala en el artículo 8:” Toda la información sobre la administración del patrimonio público que corresponda a las personas indicadasen los artículos 4 y 5 de esta Ley,tendrá carácter público, salvo las excepciones que por razones de seguridad y defensa de la Nación expresamente establezca la ley.

[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006. De igual forma tienen vigencia el análisis de los artículo 4 y 6 de la Carta Democrática, la Declaración de Nuevo León y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción.

[12] Sentencia de Sala Constitucional de fecha 17 de febrero de 2006, número 253.