En el ámbito de la protección de datos en Psicología, una de las consultas más recurrentes es la relativa al tratamiento de datos personales de menores de edad cuyos progenitores se encuentran inmersos en un proceso de separación, tendiéndose a confundir dos supuestos diferenciados:
- Consentimiento para el acceso a la información clínica del menor
- Consentimiento para la intervención psicológica como tal, lo que se conoce en la esfera sanitaria como “consentimiento informado”.
El objeto de este artículo es aclarar las diferencias entre ambos supuestos, sin ahondar en el profundo debate existente acerca del “consentimiento informado”, la valoración de la madurez o capacidad del menor, las formas de obtener dicho consentimiento, etcétera.
1.- Al tratarse en última instancia de un asunto en el que el núcleo del problema radica en la capacidad de decidir del menor y el consiguiente otorgamiento del consentimiento por parte de sus representantes legales (padres o tutores), cabe en primer lugar aclarar cuándo el menor de edad tiene capacidad de decidir, y quiénes son sus representantes legales:
- Los progenitores son los representantes legales del menor, en tanto no tengan privada la patria potestad, con independencia de quien tenga asignada la custodia del mismo.
- Capacidad de decidir del menor:
Antes de los 12 años se da la presunción legal de incapacidad y se obtiene en todo caso el consentimiento por representación (padres o tutores). EL MENOR NO INTERVIENE EN LA TOMA DE DECISIONES.
Entre los 12 y los 15 años, y no siendo incapaz ni estando incapacitado, habría que valorar la madurez para tener en cuenta la capacidad de decidir. Se trata de la figura del “menor maduro”, que hace referencia al “sujeto que siendo menor de edad posee un grado de madurez psicológica y humana que le permite disfrutar de los derechos de personalidad en grado mayor o menor” (Martínez C. 2009). En todo caso, se requiere escuchar su opinión antes de decidir la intervención. EL MENOR PUEDE DECIDIR EN ALGUNOS CASOS, Y SIEMPRE DEBE SER ESCUCHADO.
Los menores emancipados o a partir de los 16 años no incapaces ni incapacitados. Aquí no es posible prestar el consentimiento por representación el menor, salvo si se trata de una de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, en cuyo caso los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente. EL MENOR DECIDE, Y LOS REPRESENTANTES LEGALES PUEDEN SER OÍDOS SOLO EN CASOS DE GRAVE RIESGO.
2.- Aclarado este punto, si nos encontramos en el caso de que el consentimiento deba ser otorgado por los representantes legales del menor (padres), pueden darse dos supuestos:
- Si no existe proceso de separación:
- Serán válidos los actos que realice uno de ellos (1) conforme al uso social y a las circunstancias (2) o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, podrán acudir al Juez para que decida.
- En caso de padres separados en el cual uno de ellos sea titular de la patria potestad: será el titular de la misma el que tome las decisiones y preste el consentimiento sin intervención del otro progenitor.
- En caso de padres separados con la patria potestad compartida:
- Serán válidos los actos que realice uno de ellos (1) conforme al uso social y a las circunstancias (2) o en situaciones de urgente necesidad, salvo en aquellos casos en que por un juez haya otorgado la capacidad de decidir en un supuesto concreto a uno solo de los progenitores.
- En casos no ordinarios se precisará el acuerdo de ambos, y si hubiera discrepancia y el profesional estimara conveniente la intervención, se podrá acudir al juez para que decida.
La evaluación o intervención psicológica de un menor es considerada por la Jurisprudencia como un acto no ordinario, y por tanto, según se afirma mayoritariamente, requiere el acuerdo de ambos progenitores.
3.- Una vez que hemos estudiado quién tiene que prestar el consentimiento para la intervención del menor, toca ahora explicar quién tiene derecho a acceder a los resultados o el seguimiento de dicho tratamiento o evaluación, esto es, QUIÉN TIENE EL DERECHO DE ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA O INFORMES PSICOLÓGICOS DEL MENOR.
Hay que destacar que el acceso a datos de salud por parte de una persona no autorizada es susceptible de ser objeto de sanción de hasta 600.000 euros por la Agencia Española de Protección de Datos, por lo que es indudable que no estamos hablando de un tema menor. El derecho a la protección de datos es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Española y desarrollado en la Ley Orgánica 15/99, de Protección de Datos de carácter personal, y los datos de salud tienen además la consideración de “datos especialmente protegidos”.
En primer lugar conviene aclarar que el paciente objeto de un informe psicológico (sea menor o no) tiene derecho a conocer el contenido del mismo, siempre que de ello no se derive un grave perjuicio para el mismo o para el o la profesional, aunque la solicitud de su realización haya sido hecha por otras personas.
Este derecho de acceso a la historia clínica, contemplado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, puede ser ejercido por los representantes legales del menor, que como hemos visto anteriormente serán los padres en tanto no se encuentren privados de la patria potestad de sus hijos, independientemente de que tengan la custodia o no.
Si a alguno de los progenitores le fuera privada la patria potestad, se requerirá el consentimiento del cónyuge para el acceso a los datos.
Por tanto, y a diferencia de lo que ocurre con el consentimiento informado para la intervención o evaluación psicológica, el padre o madre que ostente la patria potestad del menor no emancipado, podrá ejercer el derecho de acceso a la historia clínica del mismo (documentos relativos a los procesos asistenciales del paciente, como evaluaciones informes psicológicos, …etc), sin necesidad del consentimiento del otro progenitor.
Como solución práctica se recomienda que cuando se produzca una situación de estas características, lo más recomendable para el médico es solicitar al padre o madre que acreditando su patria potestad asista con el menor a la consulta o clínica, la firma de una autorización para la retirada del informe por parte del otro progenitor, a fin de obtener el consentimiento del representante legal del menor para la cesión o acceso a los datos del mismo.
Bibliografía y Normativa:
- Código Deontológico del Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos, aprobado en la Junta General de 6 de marzo de 2010, para su adaptación a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus).
- Informe Comisión de Ética y Deontología de Colegio Oficial de Psicología de Andalucía Occidental
- “El consentimiento informado en menores y adolescentes: Contexto ético-legal y algunas cuestiones problemáticas”. Carmen del Río Sánchez
- Código Civil
- Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica
- Ley Orgánica 15/99, de Protección de Datos de carácter personal
