Cibernética al Ciberderecho: retos y oportunidades para el Derecho

cibernetica

Por Yarina Amoroso Fernández

El vocablo griego “cibernética” empleado por Ampère para aludir con un sentido político al arte de gobernar fue empleado por Wiener en el año 1948 en la publicación “Cibernética. Control y comunicación en el animal y en la máquina”, cual propuesta de sistematización de conocimientos, modelo de disciplinariedad y proceso de unificación de investigaciones de aplicación de las ciencias exactas para guiar o dirigir fenómenos sociales2. Desde entonces, la humanidad ha asistido a la evolución histórica de la Cibernética y sus ramificaciones así como a un continuado proceso de interacciones entre investigaciones filosóficas e innovaciones y a la generalización de aplicaciones a nivel de mercado todo lo cuál no ha sido ajeno al Derecho3.

Un año después, en el 1948, un juez norteamericano, contribuyó con su artículo “Jurimetrics. The Next Step Forward”4 a identificar un espacio especializado para el estudio de la aplicación de la Cibernética al Derecho5 y a motivar a los juristas a la reflexión desde la Filosofía jurídica, la Teoría General del Derecho y las áreas clásicas del ordenamiento normativo las implicaciones que se derivan de lo que hoy se conocen como tecnologías emergentes6 en la sociedad.

Se afirma que a partir de la aparición de la Cibernética, se inicia un evidente proceso de interconexión del Derecho con las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como parte de los procesos de cambios técnico políticos al que asistimos en nuestras sociedades y que tienen la característica de ser dinámicos, constantes e irrefrenables.

Los avances en tecnologías de la información durante el siglo anterior, al decir de algunos estudiosos justifican nuestra entrada en la ¨Sociedad de la Información” y la aún añorada ¨Sociedad del Conocimiento” todo lo cual se sustenta en una infraestructura tecnológica y una compleja madeja de relaciones sociales que se expresan en diferentes niveles y que se conoce como Ciberespacio.

Al decir de Ariel Vercelli7…el Ciberespacio se expande, se contrae, cambia y evoluciona rápidamente gracias a haber desactivado el control centralizado mediante una arquitectura de inteligencia distribuida, aunque justamente por ello, por fortuna, no nos brinda la certidumbre de cómo, ni por qué se producen éstos cambios,.. por ello nos enfrentamos a una seductora complejidad y es interés de éste trabajo motivar la reflexión y el interés por contribuir a desentrañar la naturaleza de las formas regulativas emergentes que inciden en el cambio de paradigma y gestación del Ciberderecho.

Bajo la influencia de los avances tecnológicos operan cambios tanto en el mercado, como en el equilibrio del poder. En tal sentido, consecuentemente, el mayor énfasis tiene que estar sobre condiciones y consecuencias sociales del uso de la información y de la aplicación de tecnologías de la información, lo cual no es ajeno a la búsqueda de fórmulas aplicables para propiciar la eliminación de obstáculos para la aplicación de tecnologías de información y las comunicaciones, la identificación de valores éticos, así como una creación de condiciones favorables para innovaciones tecnológicas y socio-organizacionales, que preserven los derechos universales conquistados por la humanidad, respete la multiplicidad cultural y favorezca el desarrollo humano. Esta mirada es la que sustenta la Sociocibernética.

Plantearse abordar el impacto social y los efectos legislativos que están provocando la aplicación casi generalizada de las tecnologías de la información.

En la actualidad “la ciencia proporciona un conocimiento cada vez más alto de los procesos que nos afectan y por consiguiente nos permite intervenir cada vez más con conocimiento de causa y por otra parte la tecnología nos proporciona el medio de intervenir en niveles y regiones que hasta el momento eran inaccesibles”9.

En informática, por ejemplo, mientras no existía la realidad virtual e Internet, ninguna reflexión ética podía realizarse en estos dominios.

Al ampliarse la esfera de acción de la ética surgen nuevas situaciones, nuevos problemas, conflictos que reclaman juicios valorativos para la toma de decisiones. Entre las múltiples alternativas que se presentan, el hombre debe seleccionar la más adecuada. Pero en las condiciones actuales el criterio de selección no puede limitarse a los beneficios que proporcionan un descubrimiento o la aplicación de una determinada tecnología. Hoy no basta simplemente con el cumplimiento del deber de ejecutar; es requisito ineludible evaluar el alcance de la acción para considerarla responsable desde el punto de vista ético.

Con los nuevos problemas y situaciones aparecen también nuevos valores que adquieren una significación ética. Por su dimensión los valores éticos ocupan un lugar central en el sistema de valores de cualquier cultura. Ellos determinan en última instancia los principios y normas de comportamiento humano.

El desarrollo científico técnico contribuye también de forma positiva en el modo de determinación de las normas. En este proceso, aunque las normas existentes pueden servir de orientación, de guía para la actuación del hombre, lo más importante es descubrir en cada situación concreta su significación ética para poder determinarlas.

Se trata de una búsqueda constante, de una creación continua, de un aumento progresivo. A las normas ya existentes se suman las que surgen como resultado de la creación normativa.

En resumen, el impacto positivo de la ciencia y la tecnología en la ética se aprecia en: la ampliación del dominio ético, la creación de nuevos problemas, el surgimiento de nuevos valores y el modo de plantearse el problema de la determinación de las normas10 .

1.1 Reflexión ética desde la tecnología.

La ética, en tanto ciencia, nos proporciona el instrumental teórico y el fundamento necesario para establecer y evaluar las relaciones que establece el hombre. Al ser un sistema de valores, principios y normas de comportamiento en la sociedad, estas normas de comportamiento varían en correspondencia con la sociedad, clase, momento histórico e incluso profesión de la que se trate.

Compartimos el criterio de que existe exigencia éticas comunes a todas las profesiones y otras que son específicas para algunas actividades laborales11 .

Con el desarrollo científico técnico surgen nuevas profesiones como la informática o en sentido más general de las TIC, cuya influencia es cada vez mayor en el mundo espiritual del hombre, y por tanto, plantea la observancia de elevadas exigencias morales a sus profesionales. No son suficientes la capacidad intelectual y la vocación profesional para alcanzar la profesionalidad necesaria, son imprescindibles también determinadas cualidades morales específicas.

El interés por el estudio de la ética profesional ha aumentado en los últimos años. En el contexto del debate sobre el tema se manifiestan diferentes puntos de vista, concepciones o tendencias que van desde la negación de la propia existencia de este fenómeno hasta la consideración de que todos los grupos profesionales disponen su propia moral. Lo cierto es que el profesional, en el proceso de su actividad laboral, establece un determinado sistema de relaciones que pueden considerarse como ética de la profesión y que se expresa en el grado de moralidad de sus miembros.

La existencia de una ética de la profesión es expresión del programa moral alcanzado en ella, del humanismo que se manifiesta en sus relaciones. Ella debe contribuir a garantizar los objetivos no solo del grupo profesional sino los de la sociedad en su conjunto.

Estas consideraciones de carácter general nos conducen necesariamente a la pregunta: ¿puede hablarse de una ética en el Ciberespacio?. Consideramos que aun cuando no exista un código ético específico que ordene y regule la convivencia en esa dimensión y en particular la actividad profesional, es ya el momento de comenzar a pensar en ello, sin desconocer que algunos pasos se han dado en consensuar un orden desde las normas del Derecho a partir de la propuesta de Constitución de Ciberespacio.

En los marcos del actual paradigma de la información el profesional de las TIC asume una gran responsabilidad no solo individual sino social. La sociedad pone en sus manos las más avanzadas herramientas para diseñar y estructurar de la manera más racional y eficaz posible, el flujo y almacenamiento de la información. Es su deber lograr un producto de óptima calidad y altamente fiable para contribuir de manera eficiente a la toma de decisiones. La ineficiencia, la alteración de los datos, la indiscreción en la manipulación de la información sensible no solo es atentatoria de la seguridad social, sino aptitudes éticamente reprochables desde el punto de vista profesional. Del mismo modo, el uso inadecuado de la información o la desinformación con fines nocivos, egoístas, individualistas o subversivos, nada tienen que ver con la profesionalidad.

Las relaciones de éste profesional se amplían cada vez más, su actividad penetra profundamente en otras profesiones. Conjugar adecuadamente la independencia de juicios con los puntos de vista y experiencias de otros especialistas, contribuyen no solo al desarrollo del profesional sino al desarrollo de la profesional misma.

Pudiera pensarse que estas reflexiones éticas pueden ser válidas para otras profesiones, y es cierto, partimos del criterio de existencia de exigencias morales comunes a diferentes profesiones y otras particulares o específicas. Centraremos nuestra atención en estas últimas y señalaremos algunos casos a modo de ejemplo.

El rigor profesional de las TIC está unido indisolublemente a la honestidad del profesional. El respeto a la propiedad intelectual debe convertirse en principio rector de su atención. Copiar ilegítimamente programas, bases de datos y atribuirse su creación, así como la venta ilícita, son actitudes deshonestas y poco profesionales.

La creación científica solo es legítima cuando surge como resultado del esfuerzo investigativo, de la autosuperación y la actuación constantes, condiciones indispensables para enfrentar los retos del acelerado progreso científico técnico, por una parte y la rápida caducidad de las tecnologías, por la otra.

Pero la invitación no queda solo en la reflexión, digamos clásicas, que forman parte hoy del debate y toma de posición ante el Software Libre y el propietario así como la filosofía de desarrollo basado en open source sino quiero intencionar el análisis a de la responsabilidad social que tienen esos profesionales al participar en la elaboración del Código que está construyendo y gobernando el Ciberespacio lo que en parábola histórica propicia que a partir de las tecnologías se impongan las reglas.

Estudios recientes han comprobado que el uso de juegos instructivos así como los sistemas tutoriales y de simulación basados en computadoras personales, favorece el desarrollo del proceso docente; pero alertan de que su uso irracional puede fomentar también el individualismo, el egoísmo y la enajenación en los educandos. Similares consecuencias podrían derivarse del teletrabajo.

Si bien es cierto que la aplicación de la realidad virtual en la ciencia y en ramas tan sensibles como la medicina puede contribuir de manera efectiva al desenvolvimiento de un cirujano en una compleja operación con el fin de salvar vidas humanas, también esta nueva forma de modelación se sigue utilizando con frecuencia en la industria bélica para producir sofisticados armamentos y entrenarse para la guerra y la destrucción de valores. Dos usos, por principios contrarios de una misma tecnología: salvar y matar.

Como otros usos de la realidad virtual podrían mencionarse también aquellos que tiene como objetivo estimular la pornografía, la drogadicción, la violencia y otros males que padecen hoy las sociedades modernas.

La información subliminal, utilizada con frecuencia en medio informáticos, con fines comerciales, políticos e ideológicos, es una forma encubierta y soslayada de manipular la conciencia de los consumidores y lacera uno de los principales valores morales humanos: la dignidad.

Uno de los aspectos más censurables, por sus implicaciones éticas, en el campo de la TIC, es sin dudas la creación y difusión de los programas malignos. Aunque su origen podamos atribuirlo a diferentes causas, diferenciarlos en benignos y malignos y hasta justificar, en ciertos casos, su utilización, en la actualidad nadie niega su conversión en verdadera amenaza para los sistemas de información en el ámbito mundial, capaces de destruir toda la información almacenada en disco duro o disquete, pudiendo dañar hasta la estructura interna de la máquina.

Degradar el producto que el informático debe contribuir a preservar, es asumir una aptitud irresponsable, sancionable ética y jurídicamente por los perjuicios que ocasiona a la sociedad, destinatario fundamental de su trabajo.

Reflexión obligada, en este marco, merece Internet. La existencia de un consenso general sobre su importancia, la necesidad de insertarse a ella es expresión de las múltiples ventajas que ofrece al usuario pero es necesario considerar también las amenazas que ella entraña para la cultura, la ideología, la política, por solo citar algunas esferas.

Coincido con Varelli, que el campo de las regulaciones de Internet, es un campo de fuertes tensiones políticas, que concentra decisiones pasadas y el presente de nuestra ecología informacional por ello hay que incentivar sistémicamente la manera de preservar nuestra soberanía, defender nuestra identidad cultural e ideológica, proteger nuestros secretos científicos, comerciales… todo lo cuál se convierten hoy más que nunca en imperativos éticos de nuestra sociedad y deben ser asumidos por nuestros profesionales12 .

Las TIC como eje del principal paradigma actual debe contribuir a crear el futuro, tarea que solo compete al hombre, de manera que este pueda elegir la opción de un porvenir y no por el fin de la aventura humana13 .

II. Etica y Derecho

2.1. La Infoética

Los principios éticos son consustanciales a la existencia de la propia sociedad ya que imponen normas de conductas asumibles conscientemente por la colectividad y permiten el desarrollo de la vida en común.

Las normas éticas no se imponen desde el orden legal; incluso existen antes que el propio Derecho llegue a erigirse en su reconocimiento y tutela jurídica para ser contenidas en normas legales.

La práctica de profesiones también ha impuesto la instrumentación de códigos deónticos que rigen el desenvolvimiento de los profesionales que la ejercen, ejemplo de ello lo son la ética médica y la jurídica, que son un conjunto de normas sociales que articulan un sistema de principios particulares de cada profesión y que regulan el modo de actuar de estos especialistas en su ejercicio profesional.

Si valoramos que alrededor de la producción de programas y bienes digitales, la prestación de servicios de igual índole y la administración de redes y bancos de datos se manejan informaciones de valor patrimonial cada vez más cotizables; datos de carácter sensible y valor estratégico; soluciones para la implementación de procesos de producción tecnológica y transferencias de tecnologías que implican derechos de propiedad intelectual, entre otras muchas características propias de los procesos de informatización y comunicación modernos, que pueden en caso de ser indebidamente utilizados generar situaciones sociales, políticas y económicas de gran trascendencia para un país y para la humanidad en general, podemos llegar a considerar que el ejercicio de las especialidades derivadas de las tecnologías también encierra un conjunto de particularidades susceptibles de ser reguladas desde el punto de vista ético.

Sin embargo, la ética informática o infoética como se ha dado en llamar entre especialistas y en algunos foros internacionales convocados por la UNESCO tiene una modalidad especial con respecto a la ética de las profesiones tradicionales, y es que, también esta alcanza a los usuarios de los sistemas, programas y servicios informáticos que tiene acceso a los mismos, y más íntimamente cuando se trata de una generalización de aplicaciones en el ámbito de sociedad como pueden ser los servicios públicos.

De manera tal que es necesario fomentar entre profesionales y usuarios de la informática los valores éticos inherentes al uso adecuado de bienes y servicios informáticos. La adopción de conductas éticas forma parte armónica del desarrollo de una cultura informática.

Como parte también consustancial a los procesos de informatización es necesario contar con el orden legal que nos permita proteger a la sociedad ante las arbitrariedades y abusos que puedan cometerse en el uso indebido de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, así como ordenar los proceso de desarrollo de aplicaciones de estas tecnologías para que cuenten con las garantías técnicas y jurídicas que permitan su generalización y comercialización como bienes y servicios de valor patrimonial tutelables por el Derecho a pesar de su naturaleza inmaterial en muchas ocasiones.

El impacto social de las nuevas tecnologías atraviesa todo el Derecho reclamando de éste la re-conceptualización de sus postulados doctrinales y la adaptación de sus normativas ante las nuevas relaciones sociales y jurídicas que se generan por la incidencia y generalización de las aplicaciones de dichas tecnologías en la sociedad e incluso la regulación de nuevas realidades no previstas por éste y que impone la necesidad de diseñar el Ciberderecho al mismo tiempo que lo regula. Esto sin lugar a dudas es un reto y una oportunidad para las ciencias jurídicas pero exige repensar el Derecho de una manera sistémica en función de gestionar adecuadamente la complejidad.

Este complejo proceso es portador de varias consecuencias:

a) Surgimiento de entes reguladores sin reglas claras acerca de cómo ejercen su rol;

b) Asimilar la tecnificación del orden legal y empoderarse en el proceso;

c) Dominar el uso de un lenguaje técnico para ser convertido en lenguaje jurídico;

d) Preparación del personal capaz de enfrentar adecuadamente los problemas derivados de este impacto social y proponer las soluciones jurídicas necesarias.

La primera es una expresión clara del arte regulativo que, articulando diferentes reguladores, se apoya en estrategias proactivas, abiertas y transparentes, que son producidas en laboratorios con el objeto de gobernar la tensión entre el diseño de nuevos actores digitales y los re-diseños que logran los usuarios productores finales a arquitecturas abiertas y plataformas de trabajo en ambiente colaborativo.

Ello evidencia una capacidad social de búsquedas alternativas ante la incapacidad de las instituciones tradicionales de evolucionar eficazmente ante el cambio de paradigma pero es portador además de un riesgo histórico muy grande dado que las regiones que no desarrollan tecnologías se verán excluídas de las discusiones del campo de las regulaciones al tiempo que deja un espacio de ilegitimidad que tiene que ser salvado a partir de evidenciar a los verdaderos actores y establecer las reglas para legitimar su ejercicio según el interés común en estrecha relación con el concierto de naciones.

La segunda consecuencia condiciona más que nunca la integración de grupos multidisciplinarios para la elaboración del Derecho.

La integración armónica de estos grupos permite poder elaborar las normas jurídicas necesarias y garantizar que éstas no sean ni tratados tecnológicos indescifrables para los sujetos que tienen que cumplirlas o hacerlas cumplir; ni normas jurídicas técnicamente impecables pero ineficaces porque no alcanzan a proteger, en toda su magnitud, los principios que se desean preservar, bien sea porque no se avienen con la naturaleza de los bienes que son objeto de tutela o no se corresponden con las definiciones internacionalmente reconocidas y asumibles por nuestros países.

Por otra parte, la tecnificación del Derecho y la conversión de lenguaje técnico en lenguaje jurídico tiene connotaciones estratégicamente más trascendentes que la que apuntamos anteriormente, ya que al asumirse en el orden legal algunos de estos términos, su contenido y alcance adquieren naturaleza jurídica y carácter de objeto de tutela jurídica, e incluso algunas llegan a trascender como nuevas instituciones para el Derecho y que irán integrando cada vez más el Ciberderecho.

También de estas consecuencias se desprende la articulación de un segmento especializado del conjunto de doctrinas y prácticas jurídicas así como de las normas legales, las que adquieren una autonomía propia dentro del Derecho, y que requiere de estudio, sistematización y personal especializado en el tema.

El surgimiento de este segmento especializado del orden legal, repercute también en el área de la información sobre el Derecho y para este, imponiendo otras exigencias al personal que trabaja vinculado a las áreas de documentación especializada para que pueda contribuir eficazmente a la sistematización y armonización de conocimiento disperso y no siempre identificado con el tema. De manera tal que la repercusión en este sentido incide en la relación información-Derecho.

La tercera consecuencia tiene implicaciones en múltiples facetas del quehacer jurídico y es una consecuencia que debe ser asumible desde diferentes perspectivas para encauzar adecuadamente sus efectos.

En el ámbito de la creación legislativa corresponde a los especialistas del Derecho velar porque no se hipertrofie el ordenamiento jurídico y dar respuesta adecuada a los nuevos requerimientos de la sociedad tecnológicamente avanzada.

Las normas legales emergentes de éstas relaciones pueden y deben ser sistematizadas acorde al orden legal que rige en el país, pero, para ello se necesita desentrañar la naturaleza jurídica y el bien jurídicamente tutelable para establecer las nuevas relaciones que reclaman reconocimiento y tutela jurídica o para adaptar la legislación vigente.

La re-conceptualización de algunos postulados así como la teorización de estos fenómenos desde la realidad de cada país y el estudio de tendencias teóricas y experiencias legislativas en el ámbito internacional, constituyen una necesidad para desarrollar una practica jurídica entorno a estos nuevos fenómenos y contribuir eficazmente a los reclamos de la sociedad. Es necesario también democratizar los procesos internacionales de realización de estatutos globales que generalmente desconocen las condiciones del concierto de naciones.

Mención aparte pero no menos importante merece la necesaria modernización e informatización de los procesos jurídicos que conforman el quehacer del Derecho, desde los mecanismos de publicación de las normas jurídicas hasta la consecución de procesos judiciales, certificaciones registrales y actos notariales así como el ejercicio de control social lo cuál está hoy muy vinculado a la evolución de las redes sociales.

Todos ellos sintonizan con la necesaria preparación de los operadores jurídicos en el uso de las modernas tecnologías, pero además, los prepara para comprender mejor lo que acontece y los relaciona con hechos sobre los cuáles en algún momento tendrán que rendir un dictamen profesional para la adquisición de bienes o la oferta de servicios, asesorar jurídicamente en la elaboración legislativa, perseguir actos de piratería informática, reprimir penalmente conductas delictivas derivadas del uso o abuso de tecnologías, defender derechos de ciudadanos e instituciones por el mal manejo de información digital o argumentar la admisibilidad de un e-documento como medio de prueba.

De modo que, podemos asegurar que el Derecho como regulador de la sociedad, juega un importante y decisivo papel en el Ciberespacio pues para la realización ordenada de las relaciones que en él se generan, es imprescindible dotar a la sociedad de las instituciones necesarias para hacer viable sus objetivos y alcance, así como ordenar jurídicamente las nuevas relaciones emergentes de este proceso de informatización.

2.2. Retos que plantea las tecnologías de la información y las comunicaciones al Derecho.

El primer paso para comprender el fenómeno es reconocer una convergencia de dos escenarios: el “mundo real” y el “mundo virtual”, en este último el hombre interactúa con información digital y los valores espacio, tiempo y cosas a los que estamos acostumbrados cambian.

Al decir del Dr. Vittorio Frosini “(…) Esta es la nueva forma de la información, asimila en nuestro tiempo de civilización tecnológica, después de las formas anteriores de información verbal o gestual, simbólica con dibujos y con escritura, y más tarde con la imprenta y con los medios de transmisión eléctrica, hasta llegar al actual tratamiento (…)14“, en nuestro caso la información digital.

Unido a este devenir de desarrollo tecnológico, la humanidad ha ido identificando un cambio en los paradigmas en cuanto al soporte informacional, pero ninguno ha sido tan trascendental como los que son fruto de la Revolución Cibernética, hito en el desarrollo social a partir de la cual se comienza a gestar lo que hoy se conoce indistintamente como “Sociedad de la Información” o “Sociedad del Conocimiento” e incluso algunos la identifican como la “Era digital”, o simplemente Ciberespacio , en cualquiera de ellas encontramos que en el vértice de todas estas realizaciones y como piedra angular sobre la cual se erigen a la información.

Al aproximarnos al fenómeno nos encontramos que una de las características del es la convergencia en los medios de transmisión de información y soportes a través de los cuáles se almacena, procesa y trasmiten diferentes tipos de información (texto, imagen y sonido) a partir de las cuáles se genera el mensaje.

Por lo tanto, se ha definido al mensaje hoy en día “como una información trasmitida en la cuarta dimensión, aquella de la cognocibilidad pura, similar a la de la memoria y el pensamiento humano, ya que la elaboración de los datos por obra del computador se produce a una velocidad que se mide en millonésimas de segundos, y su transmisión en tiempo real anula las distancias, el espacio y el tiempo (…)15“.

Así el desarrollo de la infraestructura mundial de información está transformando ya nuestro entorno común, especialmente en lo que se refiere a la generación y transmisión de conocimiento, convirtiéndose a su vez en generador de nuevas fuentes y formas de realización de empleo, por ende trasciende a nuestra vida cotidiana.

Cada día la información se consolida como bien social, económico y jurídico autónomo. En cuanto a su forma, se ha separado de su continente tradicional: el paradigma papel, que hoy convive con el soporte digital; sin embargo la información se ha independizado de los mismos sin perder su identidad y su función.

Por otra parte, a la información se le reconoce valor como materia prima fundamental en el cuarto sector industrial. Se identifica además, como un recurso estratégico para el desarrollo; de manera tal, que los cambios estructurales son palpables en términos de indicadores de crecimiento económico, ya se comienza a distinguir entre países inforricos e infopobres.

También se reconoce, que la aplicación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación al entorno social en general es fuente de un sector productivo en tanto genera bienes y servicios y modos diferentes de realización del comercio internacional.

A nivel social, surgen oportunidades sin precedentes para la comunicación lo cual favorece extraordinariamente procesos de generación e intercambio de información. Pero, si el ciberespacio es un espacio de todos, como se ha dado en decir, hagamos de él también un espacio de la democracia multicultural y del muntilingüísmo.

Por otra parte, también quiero señalar que empleo razonable de grandes sistemas de información en interés de la sociedad, así como la protección segura de toda la información son factores predeterminantes de una actitud de respecto ante las posibilidades que brindan las tecnologías de la información y la comunicación, y éste debían también considerarse como axioma ético.

Entre los componentes que integran esta estructura global de la información identificamos al factor humano; a la información que como se dijo es el elemento estratégico y la infraestructura material de conexión e interopabilidad además del software, como elementos que constituyen los elementos indispensables a través de los cuales se materializa esta realidad.

Todo ello deriva en consideraciones ético-jurídicas sobre el tratamiento digitalizado, el uso y la conservación de la información. Dos posiciones prevalecen en cuanto a la potencialidad del Derecho como instrumento regulador de las situaciones a que da lugar la incidencia social de las tecnologías de la información y las comunicaciones, y especialmente el fenómeno de las redes de alcance global.

La primera de ellas, encabezada por la conocida frase de “nada nuevo hay bajo el sol”, asevera la eficacia de los instrumentos jurídicos clásicos (existentes aún desde antes de la aparición de Internet) para dar solución. Esta es la variante de articulación de formas clásicas junto al diseño de lo que generalmente llamamos tecnología, es una mistura reactiva desde el punto de vista de articulación del orden legal.

Dentro de esta primera corriente, se ha presentado como piedra angular de todo el ordenamiento jurídico, a los Principios Generales de Derecho, los que, constituyendo las reglas fundamentales de asiento al sistema, proveen una serie de soluciones expresas del Derecho positivo a la vez que pueden resolverse, mediante su aplicación, casos no previstos, que dichas normas regulan implícitamente.

La segunda posición, sostiene, atendiendo al carácter novedoso de las situaciones a que dan lugar las realidades tecnológicas, la marcada dificultad e inoperancia, de los instrumentos jurídicos tradicionales para resolver situaciones propias del ámbito natural del fenómeno en el Ciberespacio.

Pero en todo caso no se niega que el Derecho deberá ser el instrumento orientado, como objetivo fundamental, a preservar la dignidad humana en la era digital y que como medio institucional de regulación de las relaciones humanas, no es ajeno, es más, no puede ser ajeno al fenómeno.

La pregunta entonces es ¿qué Derecho?. El problema de profunda raíz política requiere además de una meditada reflexión académica y de acciones prácticas. Y para ello, varios y diversos operadores deberán actuar como diversos son los escenarios en los que hay que desarrollar tales acciones para la toma de decisiones a favor de interés social y el bien común. Otro aspecto a tener en cuenta es la necesidad de generar instrumentos internacionales especialmente desde las organizaciones internacionales de carácter público como es el caso del sistemas de órganos de Naciones Unidas.

Para contribuir al debate intentaré abordar algunas pocas aristas del problema.

¿Los instrumentos jurídicos existentes (leyes, principios contractuales, procedimientos administrativos y jurisprudencia) son suficientes para propiciar el desarrollo armónico de los procesos tecnológicos y eficientes en cuanto a los avances en la tecnología de la información en general se refiere, y su producción y uso en particular?.

En el contexto de los valores e intereses jurídicos generales en una sociedad funcionalmente adecuada, no puede ser excluido el hecho de que los instrumentos existentes necesiten algunas modificaciones o ajustes. Puesto que el marco jurídico es anterior, es probable que la ley existente no pueda ser aplicada en todo o es al menos confusa con respecto a varios aspectos de producción y uso de tecnología de la información, pero no todo el Derecho es ineficaz.

Por ejemplo las condiciones económicas de la producción tecnológica parecen estar favorablemente influenciadas por instrumentos jurídicos existentes, tales es el caso de las decisiones judiciales sobre el Derecho de Competencia.

Pero en otros campos, además del económico, la efectividad de instrumentos jurídicos muestra ciertas deficiencias, tal es el caso de la legislación civil sobre la standarización de la calidad de los productos de la tecnologías de la información y la correspondiente responsabilidad o los instrumentos de Derecho Administrativo y Penal en cuanto a la vulnerabilidad y salvaguarda de la información se refiere, más resulta importante resaltar que los valores protegidos siguen estando protegidos y el Derecho es capaz de dar una respuesta ante un quebrantamiento de la legalidad.

También es cierto que algunos conceptos jurídicos tradicionales comienzan a resultar estrechos y que surgen interrogantes tales como: ¿la información es una mercancía o un bien? E incluso más: ¿ tiene una función social?.

Entiendo que tratar la información exclusivamente como mercancía es un error. La información debe ser tratada en diversas dimensiones tales como: un derecho, un documento y también como bien. La misma desempeña un papel muy importante en la educación, en la ciencia, en las relaciones sociales, en la representación, en la preparación e implementación de fundamentos y decisiones, y dado su importancia social e incidencia para el desarrollo, su significado económico, la misma reclama un status legal sui géneris.

La legislación de intereses relacionados con el tema no puede ser única por los valores polivalentes que tiene la información con relación al sujeto que la genera y al receptor que la recibe, manipula, procesa o conserva, por eso se formula en una legislación especial (intimidad, propiedad intelectual, reglas para el intercambio electrónico de datos.

Finalmente me quiero referir a la relación Redes y Derechos, dado que la misma una independencia particular en el contexto del Derecho de la Informática y la propia Infoética, ya que en las redes se reproducen todos los problemas primarios objeto de estudio del Derecho de la Informática, tal como los relacionó Michel Vivant en su conferencia ¿Qué es el Derecho para las redes sin fonteras?16:

“-redes y libertades;

-redes y propiedad;

-redes y responsabilidad;

-redes y fraude;

-y, más especial, redes y contratos.”

Por otra parte, a mi juicio la transformación de las dimensiones de tiempo y espacio en el ciberespacio está generando una tendencia a declarar la “impotencia” del Derecho ante estos problemas, lo cual constituye una incitación al caos y nada en la sociedad puede existir en estado de anomia y el Ciberespacio es una dimensión de realización de las relaciones sociales y por ende de hecho jurídicos.

Coincido con Vivant en que (…) “Sobre las redes, una falsificación se mantiene una falsificación y una palabra de incitación al rencor racial se mantiene una palabra de incitación al rencor racial”.

Mas exactamente, es cierto que el Ciberespacio es un espacio de libertades pero también de responsabilidades, entre ellas las jurídicas; y en el que los derechos tienen el límite que le impongan otros derechos, y en el que los valores e intereses sociales tienen prioridad sobre los valores e intereses individuales.

Otros estudiosos como Jean Pierre Chaumoux, han abordado también el tema de los aspectos jurídicos de la información, todo lo cual ha dado origen a nuevas instituciones jurídicas o al planteamiento de reconsiderar algunas instituciones tradicionales del Derecho como el documento y los elementos constitutivos de su validez y valor probatorio, a partir de los nuevos soportes informacionales sobre los cuales se realiza la transmisión y la difusión de la información17 .

Por otra parte, esta realidad no debe ser analizada ajena a las diferentes circunstancias en las cuales surgen y se realizan estos instituciones jurídicas, dado el desigual desarrollo tecnológico del concierto de naciones, la ausencia de regímenes jurídicos internacionales y nacionales aplicables a las nuevas relaciones socio-jurídicas, así como un desarrollo doctrinal dispar, todo lo cual trae aparejado relaciones de dependencia tecnológica y doctrinal, un proceso paulatino de transculturación y el cuestionamiento de en cuanto a la validez del concepto de soberanía y la propia existencia de los estados-nación al identificarse un nuevo espacio sin fronteras y en el cual algunos vaticinan la inoperancia del Derecho.

Tales presupuestos si bien conducen acertadamente a una reevaluación y modernización del Derecho para su re-diseño, no dejan de ser a nuestro juicio, una brecha también para imponer reglas de Derecho; en otras palabras la preconizada des-rregulación como consecuencia de la incidencia social de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación no es más que una forma de regular ajena al proceso actual de elaboración del Derecho y desconociendo realidades sociales y políticas diferentes, evitando incluso que se concurra para la toma de decisiones propias.

El tema de los nombres de dominio aunque ha evolucionado, podría ser un buen ejemplo de lo que estoy planteando. No es éste un tema exclusivo del ámbito de

la propiedad intelectual como se quiere ver en su relación comercial, es y mucho más importante un tema también de soberanía sobre el cual hay mucho que reflexionar y proponer soluciones.

Es de destacar en sentido general, que consustancialmente a este fenómeno desde el Derecho (prácticas judiciales, normas jurídicas, doctrina) se está generando todo un proceso de cambio en importantes instituciones jurídicas tradicionales y asistimos al surgimiento de otras nuevas devenidas de las emergentes relaciones socio-jurídicas generadas de la incidencia social de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, pero es importante propiciar la armonización en los procesos de elaboración legislativa y la solución de conflictos, estamos asistiendo a la consolidación de nuevos usos y costumbres, y porque no decirlo a un nuevo “Derecho de Gentes”, pero construyámoslos entre todos.

Para concluir, me declaro una convencida, de que el Ciberespacio no es un espacio de “no derecho” y que urge emprender acciones más coordinadas en el seno del Sistema de Naciones Unidas para la búsqueda de soluciones más efectivas y eficaces para el concierto de naciones.

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1 Frosini, Vittorio. “IL diritto nella società tecnológica, Giuffré. Milano, 1981, 270 p.

2 Losano, Mario G. Curso de Informática Jurídica. Editorial Tecnos. S.A Madrid, 1987. pp. 21-41.

3Amoroso Fernández, Yarina. “Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación. Valores Humanos y Derecho”, Simposio Latinoamericano y del Caribe: Las tecnologías de información en lasociedad – uso e impacto social, Aguascalientes, México. UNESCO, 1999.4 Loevinger, Lee “Jurimetrics. The Next Step Forward”. Minnesota Law Review, XXXIII, 1949, pp. 55 ss.

5 Pérez Luño, Antonio Enrique “Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia Jurídica”. EditorialTecnos. Ed. Actualizada, Madrid 2009.6 Rundle, Mary; Conley, Chris. “Tecnologías Emergentes: Un estudio sobre sus consecuencias éticas”.Geneva Net Dialogue. UNESCO, Paris, 2007. 99 p.

7 Vercelli, Ariel. “La conquista silenciosa de Ciberespacio. Creative commons y el diseño de entornos digitales como nuevo arte regulativo en Internet”. Buenos Aires. 2004.

9 Amoroso Fernández, Yarina “Tecnologías de la información y las comunicaciones: Algunas consideraciones sobre el

Impacto social y los retos legislativos”. IX Congreso iberoamericano de Derecho e Informática. Abril, 2002. Costa Rica.

10 Obis Cit. Pág. 10

11 Obis Cit. Pàg. 12

12 Obis. Cit. Pàg. 17

13 Lessing, Lawrence. “Open Code and Open Society”. Tutzing, Germany, 1 June 2000.

14 Vittorio Frosini: Cibernética, Derecho y Sociedad. Tecnos, Madrid, 1978, Pág.15.

15 Amoroso, Yarina y otros: Diccionario de Jurimástica, La Habana, 2000. Pág. 28.

16 Vivant, Michel: Que es el Derecho para las redes sin fronteras? Conferencia Magistral. V Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, La Habana, 1996.

17 Chaumoux, Jean Pierre: Consideraciones sobre la información. París. 1980.