Bioética, biobancos y protección de datos genéticos

bioetica

Por María Paulina Casares Subía

I.- Introducción

Abogados hablando de tecnología, medicina, genética, biología y literatura no solo suena descabellado sino que parecería algo sacado de una novela de ficción y sin duda esa ficción es la que poco a poco me ha llevado a jugar con la transversalidad con que el derecho se mueve, dejar de considerarlo como una ciencia y trabajar con él como una teoría con universalidad de opciones y direcciones.

La tecnología, día a día nos maravilla con avances insólitos de esos que nos cuestan entender y que para cuando los hemos entendido ya son obsoletos y qué decir de la ciencia, que ha conseguido ponernos la piel de gallina y los pelos de punta con cada nuevo descubrimiento y es ahí cuando regresamos a ver al derecho y nos damos cuenta que va muy retrasado, caminando a paso lento dentro de una autopista de alta velocidad de invasión de conocimiento.

La inmensa curiosidad del hombre y las ganas de desafiar los límites, lo ha llevado poco a poco a intentar sentirse como un “Dios” creador de vida, este comportamiento no solo llama la atención sino también y porque no decirlo nos asusta, tratar de comprender hasta donde sería capaz de llegar el ser humano ya sea por ambición o por conseguir objetivos que permitan mejorar la calidad de vida del hombre es complejo, difícil de digerir y hasta de imaginar, lo que ha llevado a que nos transformemos en espectadores pasivos del gigantesco avance.

Cuando hablamos de genética, podemos decir que existen dos momentos muy marcados, el antes y el después de lograr concluir el mapa del genoma humano; sin duda después del segundo, el hombre abrió una nueva ventana para la humanidad, el hecho de haber  llegado a la misma esencia de su existencia biológica ha sido el principio de muchos cambios  pese a que sabemos que su fin último continuará siendo enfocarse en mejorar la calidad de vida, también va más allá.

Debido a esto es que hablar de bioética se convierte en algo importante, si bien es una terminología que podríamos catalogar como nueva (utilizada por primera vez en 1971), hace referencia a una realidad antigua ya que nace con la intención de regular las actividades científicas frente al constante cambio y avance tecnológico especialmente en el campo de la medicina.

Como anclar el título de la ponencia a todos estos temas…. La temática nos envuelve como una brisa fría de invierno, cuando nos damos cuenta que la tecnología nos abre un umbral de conocimiento sin restricción y las múltiples actividades que de ella se puede aprovechar de mejor manera en el campo de la medicina y la salud; campos en los que muchas veces ni nos enteramos de los avances que se generan por temor a una reacción social – religiosa  condenatoria, situación que varias ocasiones se ha dejado de manifiesto como cuando  salen a la luz temas como la manipulación genética, clonación, entre otros, donde a más de jugar a ser “dioses”,  la información que se maneja es tan delicada que nos lleva a pensar en un sin número de barbaridades, así como también en métodos y formas de protegerla, debido a que su mala utilización vulneraría derechos naturales pudiendo causar efectos irreparables a la persona.

II.- Bioética

Para hablar de  Bioética, es importante que conozcamos su significado etimológico, esta palabra viene del griego BIOS – vida y ETHIKÉ – ética.

La Enciclopedia de Bioética establece: “Estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales.”

Este término (Bioética) fue utilizado por primera vez en 1971, por el oncólogo Van Rensselaer Potteren, oncólogo norteamericano que en su libro “Bioética un puente hacia el futuro”, define que la bioética como: “el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias humanas y de la atención sanitaria, en cuanto se examina esta conducta a la luz de valores y principios morales”.

Es así que, la bioética nace de la unión de la ética médica y el surgimiento de diversas corrientes filosóficas que poco a poco se fueron adentrando en el pensamiento de la medicina pero con la alarma de que el hombre desempeña un papel fundamental en el mundo cada vez más tecnificado.  Si bien es cierto, estos continuos avances han permitido conseguir en varios casos que hablemos de una sustancial mejora en la calidad de vida podríamos también decir que con un avance desmedido, sin controles y sin regulaciones podría llevarnos a una autodestrucción.

Todos hemos escuchado hablar del famoso juramento hipocrático que realizan los médicos cuando van a empezar a ejercer su profesión, pero ¿cómo se relaciona esto con la bioética? el juramento tiene dos partes: una en la que se aborda las obligaciones éticas del médico en relación a sus maestros y familiares y otra que tiene que ver estrictamente con su relación con los pacientes – enfermos. Es de esta forma que durante el siglo XIX inicia la constitución en distintos países de asociaciones o colegios médicos entre cuyas principales funciones está la de  evaluar la ética profesional de sus agremiados.

En la actualidad hablar de bioética se ha vuelto más común, sin embargo para entenderla de mejor manera, es necesario remontarnos algunos años atrás para analizar algunos hitos que han marcado la historia moderna de la medicina y que nos permiten comprender  porque la bioética ha tomado la fuerza que tiene. Podríamos comenzar con el análisis de la época nazi, donde la experimentación humana que se llevó a cabo no solo horroriza sino que  al conocerla parecería que son historias sacadas de verdaderos libros de terror y ciencia ficción.

Entre los experimentos que se conocen que tuvieron lugar en los campos de concentración están:

  • Experimentación en gemelos (para mostrar las similitudes y diferencias en la genética y eugenesia de los gemelos, así como para ver si el cuerpo humano puede ser manipulado de forma antinatural);
  • Experimentación  en heridos en la cabeza; (se ataba a una persona a una silla para que no pudiera moverse. Sobre él, se suspendía un martillo mecánico que cada pocos segundos caía sobre su cabeza);
  • Experimentos sobre congelamiento (forzaba a los sujetos a resistir en un tanque de agua helada por un tiempo de hasta tres horas);
  • Experimentos con trasplantes (para estudiar la regeneración de huesos, músculos y nervios, así como el trasplante de huesos de una persona a otra se tomaba secciones de huesos, músculos y nervios  extraídos de sujetos sin uso de anestesia);
  • Experimentos con gas mostaza y fosgeno (Los prisioneros eran deliberadamente expuestos a gas mostaza y otros vesicantes se les infligía severas quemaduras químicas y de esa forma investigaban el tratamiento más efectivo para curarlas);
  • Experimentos sobre la malaria; entre otros.

Es así que, una de las consecuencias más importantes de la crisis de la Segunda Guerra Mundial fue la Declaración de Ginebra de 1948 en la que la Asamblea de la Asociación Médica Mundial actualizó la ética hipocrática con base en los horrores y brutalidades cometidas durante el periodo nazi.  En 1949, se adoptó un Código Internacional de Ética Médica cuya inspiración fue la propia Declaración de Ginebra y códigos deontológicos de varios países.

Otro caso muy sonado en el tema médico es el conocido como el Estudio Willowbrook, que tuvo lugar entre 1950 a 1979, el estudio consistió en poder determinar el curso natural de la hepatitis sin recibir ningún tratamiento.  El estudio se lo llevó a cabo en pequeños con retraso mental que asistían a la Escuela Estatal Willowbrok (New York) y estudiaban en régimen de internado.

Tiempo después en este mismo estudio,  se descubrió que existían dos tipos de Hepatitis A y B y al mismo tiempo,  se demostró que inyectando a los residentes infectados con Gamma Globulinas, se podía desarrollar una inmunidad pasiva, tomando esto como una forma de tratamiento.

Por otra parte, algo que genera aún más preocupación es que en la escuela se aceptaban de manera preferencial niños con retraso mental que eran portadores de Hepatitis A, de tal forma que a través de ellos inocularon a cientos de niños para que la contrajeran.  El consentimiento de los padres para la investigación en sus hijos era una exigencia para la admisión a esta institución que tenía cupos limitados.

Finalmente y considerado también uno de los experimento más crueles de la historia, especialmente por su duración, es el conocido como el Experimento Tuskegee, un estudio que se desarrolló en Tuskegee, Alabama, en el año 1932,  el objetivo era investigar y analizar los efectos que causaba la sífilis en personas sin tratamiento.  Este estudio se realizó en cerca de 400 hombres de tez negra, analfabetos de origen afro-descendiente contagiados de sífilis,  quienes participaron en este experimento de una manera involuntaria y sin consentimiento alguno.

Si bien la penicilina se descubre en 1928 (Alexander Fleming), en 1947 se determinó que el uso de la penicilina podría ayudar a curar la sifilis, pese a eso no fue utilizada y recién en 1972, después de 40 años, las autoridades resuelven dar por terminado el experimento.  Este mismo experimento se llevó también a cabo en Guatemala entre 1946 y 1948,  en el que se infectaron mediante inoculación directa y sin consentimiento ni conocimiento de las víctimas -ciudadanos guatemaltecos, entre ellos soldados, reos, pacientes psiquiátricos, prostitutas e, incluso, niños en orfandad-, sífilis y otras enfermedades venéreas como gonorrea, para comprobar la efectividad de nuevos fármacos antibióticos como la penicilina y otros tratamientos.  En el año 2010, el Gobiernos Norteamericano ofreció disculpas públicas al pueblo guatemalteco asumiendo su culpa, sin embargo este estudio fue considerado como un delito de lesa humanidad.

Con estos antecedentes, podemos decir que la bioética nace con el fin de responder a un nuevo reto como es el manejo de la crisis bioética en esta nueva era tecnológica y es por esto que podemos decir que la bioética tiene su eje en tres pilares estructurales básicos:

  • Principio de Beneficencia o No Maleficencia: Corresponde a la no producción de daños y se basa en 4 elementos:
  • No infligir mal o daño
  • Prevenir el mal o daño
  • Remover el mal
  • Hacer o promover el bien
  • Principio de Autonomía: Tiene relación con lo que se conoce como el consentimiento informado,  éste hace referencia directa sobre la capacidad que tiene cada persona para decidir sobre sí mismo, para lo cual se debe tener un conocimiento claro y pleno de la situación.
  • Principio de Justicia: Considera la equidad como un principio formal de la justicia en cuanto al derecho a la salud y el sistema de asignación de recursos al aparato de atención médica.

Junto a los principios se desarrollan también reglas y es así que podemos hablar de:

  • Confidencialidad: no se debe revelar la información obtenida.
  • Veracidad: Consiste en la obligación del profesional de proporcionar información veraz al paciente. Esta regla tiene dos aspectos. Por un lado, uno objetivo, referido a la obligación de control de la información de que se dispone; por el otro, uno subjetivo, que se integra con la posibilidad del profesional del manejo positivo o negativo de dicha información. Este deber es derivado del principio de beneficiencia.
  • Consentimiento Informado: Consiste en la adhesión consciente, libre y reflexiva por parte del paciente hacia el tratamiento terapéutico o experimental. Este deber, desprendido del principio de autonomía.

III.- BIOBANCOS

De conformidad con lo establecido en la Ley de Investigación Biomédica Española, un biobanco es un establecimiento público o privado, sin ánimo de lucro, que acoge una colección de muestras biológicas concebida con fines diagnósticos o de investigación biomédica y organizada como una unidad técnica con criterios de calidad, orden y destino.

Sin embargo, en la práctica, se considera un biobanco a una plataforma de apoyo a la investigación que actúa de nexo de unión entre donantes, clínicos e investigadores con el fin de asegurar un tratamiento seguro y eficaz de las muestras biológicas y sus datos asociados.

Podríamos decir que su fin es potenciar y facilitar los estudios en distintas áreas de investigación biomédica. Esta investigación permite descubrir nuevas formas de diagnósticos y tratamiento buscando de esa manera mejorar de manera sustancial la calidad de vida de las personas.

En surgimiento de los que hoy en día conocemos como Banco Genéticos o Biobancos, tienen su origen en la década de los 70, la interrelación de la computación y teorías de sistemas con la información biológica que necesitaba ser procesada y analizada.

Es así que empezamos a hablar de la Bioinformática, disciplina que maneja una serie de herramientas, procedimientos y disciplinas para generar nuevo conocimiento a partir de ese volumen encriptado de información.

Una vez que se consiguió la secuencia del genoma, nace el interés de conocer si sus bases codifican o no para alguna proteína. Como lo explica la Dra. Albarellos este proceso requiere, primero, identificar si en las bases de datos existe o no una secuencia similar. Este proceso se denomina “alinear” y requiere de una serie de procesos matemáticos algorítmicos ya que no tan sólo hace una comparación total con los datos ingresados anteriormente, sino también con parcialidades de los mismos.

Con ese antecedente, es que para fines de los 70, en New York en la Universidad Rockefeller se proponen crear una base de datos única que permitiera guardar secuencias de ADN a medida que se van descubriendo y  siguiendo este ejemplo aparece el European Molecular Biology Laboratory (EMBL),  con el establecimiento del GenBank. Al mismo tiempo  se desarrolló un programa específico de búsqueda de las secuencias, cuya sigla en inglés es BLAST que aún  se encuentra vigente.

En 1998, el Parlamento de Islandia aprobó un proyecto de ley que permitía la creación de una base de datos con información genealógica, genética y médica de todos los ciudadanos islandeses.  La creación de esta base de datos tiene su importancia radicada en el carácter homogéneo de la población islandesa lo que hace más fácil la búsqueda de genes asociados a enfermedades. Sin embargo, uno de los principales problemas que se enfrenta con esta base es la falta de privacidad y el control de la información.

Mientras la informática continuaba dando grandes saltos en la creación de aplicaciones de manejo de información como lo hizo la empresa Oracle, ya para los 80, las bases de datos relacionales con su sistema de tablas, filas y columnas, pudieron competir con las bases de datos jerárquicas y de red, ya que su nivel de programación era bajo y su uso muy sencillo.

Sin embargo y pese a todos los adelantos, no es sino hasta la década de los 90, que el verdadero “boom” de las bases de datos se da gracias a la aparición de la WWW “Word Wide Web”, a través de este medio se facilitaba la consulta de las bases de datos.

La doctora Albarellos plantea una clasificación de los Bancos Genéticos estableciéndola de la siguiente manera:

a)      Bases de datos según su contenido: Conforme a su contenido, las bases pueden almacenar datos alfa-numéricos (padrón electoral), ADN previamente extraído o muestras de material biológico (dado que es un acopio de archivos debería denominarse archivo biológico).

Para no errar en el verdadero significado de lo que son los bancos de datos, la aclaración que hace a continuación la doctora Albarellos es sumamente importante, dado que es a partir de ello que surgen los distintos criterios de clasificación.

“Si de las muestras biológicas y ADN celular extraído podemos lograr algún tipo de código que pueda ser cargado en un sistema computacional o en soportes de papel, asociados a una persona, sí estaremos en presencia de un Banco de Datos, pero respecto de los códigos obtenidos y no del material biológico en sí mismo, pues este constituye un archivo diverso que es el que da argumento a la Base de Datos”.

Debido a que éstas son resultado de la conjunción de las ciencias computacionales con las biológicas —y que su aprovechamiento, entre otros, puede ser jurídico— resulta de vital importancia el empleo correcto del lenguaje técnico.

Muy frecuente resulta el hecho de considerar que una Base de Datos Genéticos es un espacio físico en dónde se almacenan las muestras que se obtienen de las personas por diversos mecanismos, cuando ello es absolutamente errado.

Una vez que el concepto de lo que se considera una base o banco de datos genético está revisado, conozcamos la clasificación:

  • Bases de datos para identificación genética: Contienen números y letras y van asociados al código de identificación de una persona. Son las conocidas como bases “virtuales” en atención a que su existencia está en archivos informáticos o en soportes de papel.
  • Archivos de ADN: No se tratan de verdaderos bancos o bases de datos, puesto que no acumulan dato alguno y, por ello, no puede accederse a ellos de modo automático o semiautomático. En estos archivos, normalmente se mantiene este material congelado.
  • Archivos de muestras biológicas: Tampoco, constituyen en sí mismos Bases de Datos. Si estableciéramos un orden, deberíamos considerar en esta materia a la que nos hemos avocado, a los archivos de muestras biológicas en una jerarquía inferior respecto a los archivos de ADN.

b)      Bases de datos según su finalidad:

  • Bases de datos generales: Hacen relación a una globalidad poblacional (genética poblacional).
  • Bases de datos profesionales: Se tratan del acopio de datos, obtenido de muestras biológicas y de ADN, de profesionales que se desempeñan en labores de alto riesgo.
  • Bases de datos judiciales: Son utilizadas en el campo de la administración de justicia y, al mismo tiempo también tienen se dividen de acuerdo con la finalidad de uso de sus datos es así que tenemos:
  • Civiles: El principal y único propósito que tiene este tipo de bases es el de aclarar temas relacionados con paternidad o parentabilidad para el tema sucesorio, es decir, lo que se busca es la identidad y pertenencia biológica de un individuo, a partir de una comparación del ADN. Es más bien un procedimiento probatorio judicial.
  • Criminales: Por su parte el objetivo de este tipo de base es el almacenamiento de datos obtenidos de muestras biológicas o ADN de individuos que han sido procesadas o condenadas por delito, así como también de muestras halladas en la escena del crimen.

Es importante saber que salvo en los casos de bases de datos criminales, las muestras que se obtienen cuentan con el consentimiento libre e informado de las partes. [1]

IV.- PROTECCIÓN DE DATOS

En los últimos años, hablar de intimidad y privacidad se ha convertido en un tema de alto revuelo, cada vez escuchamos más sobre la protección de esta pero no estamos seguros de hasta dónde o qué abarca esa cobertura.

Hablar de derecho a la intimidad en algunas ocasiones puede llevarnos a creer que se nos ha generado un derecho a tener intimidad, y debemos tener claro que ese es un derecho natural,  no necesitamos de ninguna norma que nos faculte tenerlo, sin embargo si es necesario que ese derecho sea protegido, es decir, a que se cuide todo aquello que no queremos que sea conocido por los demás.

Es muy complejo hablar de los contornos de la intimidad o señalar su importancia de un modo global, en virtud de que cada cultura e incluso región geográfica tiene su propia manera de verla, teniendo en cuenta que también estamos frente a una temática de trato subjetivo, no olvidemos que todo depende del cristal con que lo veamos, es así que los conceptos de privacidad e intimidad variarán de un lugar a otro, sin embargo los principios básicos o generales prevalecerán en la mayoría de las culturas.

Si bien es cierto, la privacidad e intimidad no han sido conceptos que se han mantenido de modo estático con el pasar del tiempo, si habláramos de lo que se consideraba intimidad en el siglo XIX, tendría una connotación distinta a la que tenemos ahora, esto en atención a que con el avance, la globalización y los entornos de conocimiento, ahora incluso hablamos de una intimidad genética que intentar comprender las repercusiones que podría tener sobre un individuo la revelación de sus contenidos genéticos a personas equivocadas ahora nos lleva a pensar de distinta manera.

Estos datos se pueden obtener a través de muestras biológicas como sangre, esperma, saliva y otros fluidos o tejidos  y es a través de estas muestras y con pruebas de histocompatibilidad que se puede llegar  a determinar paternidades, así como también se puede la identificación de delincuentes o de cadáveres, esta información también ha sido de gran utilidad en temas de personas desaparecidas.

Los datos genéticos también nos permiten conocer respecto de predisposiciones a desarrollar enfermedades hereditarias (cáncer, diabetes, hipertensión), permitiendo incluso generar una clasificación de los individuos sometidos a las pruebas y sus familiares y ubicarlos en las categorías de riesgo de la población.  Además del aspecto posiblemente negativo que puede ser el conocer la predisposición a desarrollar  una enfermedad, esta información puede proporcionar información relevante y útil para el desarrollo de investigaciones científicas encaminadas a la detección y cura de enfermedades.

Es por esto que los datos genéticos  tienen consideraciones especiales, estos no solo tienen repercusión en el titular sino también en la de sus allegados y en especial de su descendencia e incluso pueden llegar a tener un gran impacto cultural, principalmente si la recolección de muestras se realiza en poblaciones de aislamiento, cuyos datos pueden llegar a revelar elementos importantes que sean persistentes a lo largo de sus generaciones, mismas que quizás a la fecha no puedan ser de gran importancia pero que a futuro podrían ser significativas.

Otras de las características de los datos genéticos en especial humanos es que solo pueden ser utilizados para finalidades médicas; diagnóstico, prevención y predicción de enfermedades y de investigaciones científicas o médicas, médico legales, epidemiológicas, antropológicas, arqueológicas y de poblaciones aborígenes. En atención a esto, es que debemos distinguir los entornos donde se desarrolla, es así que decimos que su desarrollo  nace en la persona en sí misma, pues se refiere netamente a los aspectos personales,  a esa parte de la intimidad que no afecta ni genera impacto en derechos de terceros, por lo que una injerencia externa no tiene cabida.

Sin embargo es importante saber que sí existen algunos datos que pueden tener influencia sobre el grupo familiar y salvo en casos de excepción, algunos podrían interesar a un grupo social determinado.

Ahora bien, ¿dónde se desarrolla la temática? en la persona misma, ¿dónde podría desenvolverse? para entender esto hablaremos de dos espacios, el primero hace referencia a la protección de ese espacio, zona, esfera o dato que no es público frente a las intromisiones de los demás e implica la facultad para exigir la intervención de los poderes públicos para proporcionar una efectiva protección, esto es exigir la garantía de que nuestra información no pueda ser accesible a nadie, esto va de la mano con lo que conocemos como la confidencialidad, ya que establece la protección contra la difusión y revelación de datos de la vida privada de la persona y por otro lado hablamos de la voluntad del sujeto, entendiéndose esta como la capacidad que tiene cada persona para decidir a quién y cómo permite ese acceso a su intimidad o privacidad, esto significa  que el sujeto puede decidir, de forma autónoma, compartir o no su intimidad.

Esto el sujeto lo hará dependiendo el momento y el entorno en el que se encuentre, podrá abrirse en ciertas ocasiones a la familia, a los amigos, en otras a los compañeros profesionales e incluso a entornos más sociales, dependiendo su afinidad hacia ellos.

Pese a lo que en líneas anteriores hemos dicho, es de suma importancia tener presente que la intimidad no es un valor aislado, sino que éste se halla ligado directamente con otros valores como la libertad, igualdad, seguridad, dignidad y autodeterminación.

La vida íntima, o si se utiliza el término privada, está reconocida en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Ecuador forma parte como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1996, mismos que en forma expresa señalan: “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada”.

En el ámbito nacional, la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 66,  dice: “Se reconoce y garantizará a las personas: numeral 19: El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección.  La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley.” y por su parte el literal 20 establece: El derecho a la intimidad personal y familiar”.

Ahora la pregunta que cabe es, ¿Qué es la protección de datos genética?

La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 66,  dice: “Se reconoce y garantizará a las personas: numeral 3: El derecho a la integridad personal, que incluye: literal d) La prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos”

Entonces podríamos decir que la genética es un tipo muy especial de intimidad cuya concepción no pudo visualizarse antes del descubrimiento del mapa genético, a partir de lo cual se ha alcanzado un conocimiento tan preciso de nuestra identidad biológica que ahora es mucho más fácil preguntar: ¿qué somos y qué podemos ser? desde una perspectiva biológica.

Toda esta nueva información no está exento de riesgos, el desarrollo de nuevas tecnologías permite que terceros puedan infringir en la vida privada e íntima de las personas a través del acceso a una gran cantidad de datos que son considerados como personales, debemos tomar conciencia que este descubrimiento (mapa genético) puede tener graves afectaciones no solo directas sobre el individuo titular de los datos, sino también de su descendientes e incluso de otros miembros de familia o comunidad, con quienes sin duda se comparten ciertos rasgos genéticos.

Es así que aparece la preocupación respecto de las afectaciones que se pueden generar a la intimidad de la persona en relación a su genética, y es cuando nos preguntamos cómo podemos generar protección y la respuesta sólo mediante el establecimiento claro de derechos como los siguientes:

a) Derecho a saber y a no saber.-  Este derecho hace relación a la potestad que tiene cada individuo para decidir si quiere ser informado o no quiere ser informado de los resultados de una investigación que aporte datos sobre su genoma; pues al escoger ser informado podría estar al tanto respecto de su predisposición a desarrollar una enfermedad, misma que con un cambio en su estilo de vida o tratamiento preventivo podría controlarse.

Por otro lado en cambio, está el derecho de no querer enterarse de nada, en muchos casos el conocer respecto de una posible enfermedad puede generar cambios anímicos, psicológicos entre otros, que solo conllevaría a  mayores problemas y  si a esto le sumamos que el sujeto puede compartir rasgos genéticos con otros familiares que pudieran verse afectados por los resultados de la investigación, se deberá considerar el derecho de estos también en relación a querer enterarse o no ser informados al respecto.

b) Derecho a proteger su privacidad genética.- Cuando hablamos del derecho de proteger nuestra privacidad genética, pensamos a través de qué mecanismos y procedimientos se garantiza nuestra privacidad y confidencialidad, ante esto  la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, la Convención de Oviedo y la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos donde se hace las debidas recomendaciones respecto de la protección de la intimidad de personas identificables, y aseguran también que la información no sea utilizada o revelada para fines distintos para los que se recolectaron o para los que se obtuvo el consentimiento.

c) Autodeterminación informática.- Por otro lado es importante también entender que la autodeterminación informática reconoce a la persona el  derecho de poder decidir cuándo, a quién y en qué medida autoriza el acceso a su información genética; de la misma manera, se le debe facultar para expresar su voluntad por aceptar las condiciones, límites y formas de recolección, tratamiento, utilización y conservación de la información que se obtenga de su genoma.

Con estos antecedentes en el año 2003, la Conferencia General de la UNESCO proclamó la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos y Derechos Humanos. En el Preámbulo de este documento se declara como su objetivo:

Velar por el respeto de la dignidad y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y conservación de los datos genéticos humanos, atendiendo a los imperativos de igualdad, justicia y solidaridad, pero reconoce al mismo tiempo que se debe considerar la libertad de pensamiento y de expresión, comprendida la libertad de investigación.

Esta declaración recomienda a los Estados esforzarse por proteger la privacidad de las personas y la confidencialidad de los datos genéticos humanos asociados con una persona, una familia o, en su caso, un grupo identificables. Sin embargo estos fines no pueden alcanzarse si no se establecen procedimientos para su recolección y tratamiento, uso y almacenamiento.   Solamente una regulación específica en las legislaciones nacionales permitiría que éstos sean transparentes y éticamente aceptables.

Es importante aclarar que no todos los datos genéticos obtenidos deben ser tratados de igual manera, pues el grado de su protección depende de la conexión que se pueda establecer entre la persona y los datos obtenidos. La asociación o disociación es la que resulta de suma importancia para determinar el trato que se debe dar a la información con el fin de garantizar su confidencialidad.

Debemos entender también que los datos genéticos o proteómicos (obtenidos de las proteínas) pueden seguir asociados al individuo, es decir, que el vínculo entre el dato y el individuo que lo proporcionó continúa establecido, esto permite fácilmente la identificación del sujeto. Pero por otro lado puede ocurrir que el vínculo se haya interrumpido, en ese caso, podríamos decir que los datos han sido disociados. Aclaremos que la disociación consiste en un procedimiento a través del cual los datos personales no pueden asociarse al individuo, ni permiten tampoco por su estructura, contenido o grado de disgregación la identificación individual del mismo. En algunos casos los datos podrán volver a asociar al sujeto, pero en otros la disociación es irreversible.

Por eso la Declaración Internacional recomienda algunas reglas respecto de la manera que deben ser tratados los datos en base a su asociación o disociación con la persona:

  • Cuando se trate de fines de investigación médica y científica, los datos genéticos humanos no deberían estar asociados con una persona identificable, esto es, deberían estar disociados irreversiblemente.
  • Los datos y muestras biológicas que no estén irreversiblemente disociados deberían tratarse conforme a los deseos del interesado.
  • Cuando no sea posible determinar los deseos de la persona, o cuando estos no resulten factibles o seguros, los datos y las muestras biológicas deberían estar irreversiblemente disociados o bien destruidos.
  • En todo caso, los datos genéticos humanos de una persona identificable no deben ser revelados o ser accesibles a terceras partes, ya sean familiares, empleadores o compañías de seguros, excepto con el consentimiento de la persona en cuestión, y aun cuando estén disociados de la identidad de una persona, deberían adoptarse las precauciones necesarias para garantizar la seguridad de esos datos o esas muestras biológicas.
  • Los datos sólo podrán seguir estando asociados con una persona identificable cuando esto sea necesario para llevar a cabo la investigación, y a condición de que la privacidad de la persona y la confidencialidad de los datos o las muestras biológicas en cuestión queden protegidas con arreglo al derecho interno.
  • Los datos no deberían conservarse de manera tal que sea posible identificar a la persona a quien corresponda por más tiempo del necesario para cumplir los fines con los que fueron recolectados o ulteriormente tratados.

La misma Declaración recomienda reglas simples al respecto:

  • Que nadie se vea privado de acceso a sus propios datos a menos que estén irreversiblemente disociados de la persona.
  • Los datos genéticos recogidos con determinados objetivos no pueden utilizarse con otra finalidad u objetivo distinto de investigación, a menos que se tenga el consentimiento de la persona interesada. Sin embargo, una legislación nacional puede disponer de su utilización por interés público, siempre y cuando sea compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.
  • Las personas o entidades encargadas del tratamiento de datos deben adoptar las medidas necesarias para garantizar la exactitud, fiabilidad, calidad y seguridad de los datos y del tratamiento de las muestras biológicas.

Ahora bien, todos estos datos de origen y naturaleza genómica se almacenan necesariamente en un soporte determinado,  no importa si se trata de un registro manual, impreso, sonoro, magnético, visual o automatizado, lo que está sujeto a un tratamiento informático que requiere de una herramienta tecnológica específica para su almacenamiento, conservación, acceso, recuperación o tratamiento acordes a sus características especiales.

En principio, debería  prohibirse la conformación de bancos de información genómica carentes de un objetivo justificable.

El Comité de Derechos Humanos de la ONU, en interpretación al artículo 17 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ha dictado como observación general que los Estados adopten medidas para evitar que la información relativa a la vida privada de una persona caiga en manos de personas no autorizadas.

Si quisiéramos establecer en donde cabrían estos datos dentro de la clasificación, sin duda deberían estar  junto con los datos médicos, es decir, como un derecho reservado, en virtud de que su vulneración atenta directamente sobre garantías constitucionales, y su afectación generaría serios problemas en el titular de esos datos, pudiendo quedar este expuesto a situaciones de discriminación, vejación y otras que incluso derivarían en daños irreparables y por tanto su tratamiento debería estar en la misma línea de los datos médicos.

A modo de ir concluyendo podemos decir que como todos los derechos, los derechos a la privacidad y a la confidencialidad de los datos genéticos tienen sus limitaciones, estos derechos pueden restringirse en atención a otros derechos y bienes jurídicos dignos de protección, en el caso civil (paternidad) prevalecerán los derechos en favor del menor, por tanto se podría presentar una afectación a la privacidad del presunto progenitor; en los casos  penales, la información genética puede ayudar a encontrar a los culpables de delitos cuando se hayan dejado vestigios biológicos como en los casos de homicidios, violaciones u otros delitos.

Es así que la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y Derechos Humanos y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos añaden que la limitación a los principios de confidencialidad y privacidad debe ser a reserva del estricto respeto del derecho internacional público y del derecho internacional de los derechos humanos.

Como regla general se justifica el acceso la información sobre los datos genéticos en casos graves evidenciados por el impacto social, sólo cuando se utilicen estrictos controles, de preferencia judiciales, y vedándose de manera absoluta su inclusión en bancos de datos de uso público, y siempre que la intrusión no signifique la destrucción total de la intimidad sino sólo la vulneración que resulte imprescindible.

De igual manera aportamos algunas consideraciones que se deben tener en cuenta cuando hablamos de privacidad y confidencialidad de los datos genéticos son:

  • Todo individuo donante tiene derecho a exigir la destrucción de sus datos con el fin de precautelar y salvaguardar su identidad.
  • Se deben tomar todas las  medidas necesarias con el fin de garantizar la integridad, confiabilidad, confidencialidad y disponibilidad de los datos mediante acciones que eviten su alteración, pérdida, transmisión y acceso no autorizado.
  • Toda transmisión de datos  deberá tener el consentimiento del titular de los datos, el que deberá ser otorgando de manera libre, expresa e informada.
  • El tratamiento de datos personales que tengan como fines estadísticos deberán efectuarse mediante disociación de los datos.
  • Cuando se contrate a terceros para la realización de tratamiento de datos personales, deberá  sin excusa alguna estipularse en el contrato el uso e implementación de medidas de seguridad y custodia adecuadas para el tipo de trabajo contratado.
  • Se determinará como  información reservada a aquella que se encuentra temporalmente sujeta a alguna excepción y por esta razón no se pueda dar a conocer.
  • Los sujetos obligados no podrán difundir, distribuir o comercializar los datos personales contenidos en los sistemas de información desarrollados en el ejercicio de sus funciones, salvo que haya mediado el consentimiento expreso, por escrito o por un medio de autenticación similar, de los individuos a que haga referencia la información.
  • No se requerirá el consentimiento de los individuos para proporcionar los datos personales en los siguientes casos:

a) Los necesarios por razones estadísticas, científicas o de interés general previstas en ley, previo procedimiento por el cual no puedan asociarse los datos personales con el individuo a quien se refieran.

b) A terceros, cuando se contrate la prestación de un servicio que requiera el tratamiento de datos personales. Dichos terceros no podrán utilizar los datos personales para propósitos distintos a aquellos para los cuales se les hubieren transmitido.

Finalmente a modo de conclusión y de interrogante, tomando las novelas de Robin Cook como ejercicio….

Que harían si de pronto se enteran que pacientes asociados a su aseguradora médica están falleciendo sin motivo alguno y de manera dudosa y que de modo coincidencial esos pacientes sufrían de “enfermedades” similares y que con el fin de bajar los índices de incidencias y pago de primas la aseguradora los escogía para ¨desaparecerlos” con base a su información genética?

O si de pronto, se enteran que, en el Vaticano debajo de la Basílica de San Pedro se han encontrado urnas con restos óseos y que en base a análisis de ADN mitocondrial se descubre que los restos encontrados le pertenecieron a la Virgen María y que de ese análisis se desprende que tuvo varios hijos e incluso se llegará a encontrar personas que comparten esa información genética?

VI.- BIBLIOGRAFÍA

  • Albarellos, Laura. Identificación Humana y Bases de Datos Genéticos. México, Edit. Ubijus-IFP, 1ª ed., 2009.
  • Albarellos, Laura. Bioética con trazos jurídicos. México, Editorial Porrúa, 2007. . El fenómeno jurídico genómico. México, Angel Editor, 2003.
  • Kirchman, J.H. von. La Jurisprudencia no es Ciencia. Madrid, CEC, 1983.
  • Klug, William S. y Michael R. Cummings. Concepts of Genetics. Madrid, Editorial Prentice Hall, 1998.
  • McEwen. Forensic DNA data banking by State Crime Laboratories. Am. J. Hum. Genet, 1995.

[1] Albarellos, Laura. Identificación Humana y Bases de Datos Genéticos. México, Edit. Ubijus-IFP, 1ª ed., 2009Ponencia presentada por la autora en el Congreso de FIADI 2013.