La tecnología y la infracción, tratamiento en Ecuador

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Por Diego Acosta Bastidas

Angustia punitiva en la Nueva Sociedad de la Información y en el proyecto del Código Orgánico Integral Penal

Sociedad de la información, nueva sociedad.

  • Nuevas realidades, nuevos desafíos penales.
  • Gobernanza en el internet.
  • Nulus crimen, nula pena sine “ tech factum “

¿ Solamente un agravante ?

  • Los medios utilizados, aproximación limitada.

La información y el dato, bien jurídico tutelado.

  • El acoso del “ spam “.
  • Intimidad digital, allanamiento desvergonzado.
  • Infractores de móvil, tableta y mouse.

Software libre, más cerca de lo que se imagina

  • Doctrina para este presente ( nuevos modelos de negocios ).
  • Vulnerabilidad al tipo penal tradicional.

Ya puedes “ ir copiando “ este ensayo.

  • Soberanía del conocimiento.
  • El “ delito”  de compartir.
  • Creative Commons ( ref utpl )

Dominio comunitario: tránsito de la simple modalidad de la propiedad a una nueva concepción social del mismo; examen de la raigambre constitucional.

Sabemos y tenemos conciencia que la referencia normativa expresa no es el único razonamiento válido que existe para el análisis de una realidad político – social como la propiedad; sin embargo, esta aproximación sencilla – pero eficaz – se vuelve imprescindible en el actual entorno constitucional del Ecuador en virtud sobretodo a la eficacia directa que proclama nuestra actual Carta Fundamental y en la cual la propiedad deja de ser una consecuencia del ejercicio de un derecho civil individual fundamental – de apropiación se debería decir – para pasar a ser una institución de los derechos civiles y colectivos pero con una “ condición resolutoria  implícita “ de que aquella debe cumplir su función social y ambiental para que pueda incorporarse al patrimonio del arbitrio individual.

Veamos la remisión constitucional obligada de las normas esenciales que en este tema consagran dicha garantía como una función condicional por definirlo de alguna manera:

Normas esenciales constitucionales

Capítulo sexto

Derechos de libertad

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

  1. El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas.

Art. 321.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental.

Normas de adminsitración normativa específica

Art. 31.- Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y de sus espacios públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo rural. El ejercicio del derecho a la ciudad se basa en la gestión democrática de ésta, en la función social y ambiental de la propiedad y de  la ciudad, y en el ejercicio pleno de la ciudadanía.

Art. 282.- El Estado normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierra, establecido por ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra. Se prohíbe el latifundio y la concentración de la tierra, así como el acaparamiento o privatización del agua y sus fuentes. El Estado regulará el uso y manejo del agua de riego para la producción de  alimentos, bajo los principios de equidad, eficiencia y sostenibilidad ambiental.

RES NULIUS: una ficción para la rémora jurídica

Ese afán conquistador fundacional , que en muchas facetas sigue siendo una impronta en nuestro ser social, con la nueva estructura constitucional pasa a ser una ficción para el recuerdo jurídico , en virtud a que la naturaleza no es más el escenario de nuestras desmedidas ambiciones extractivistas- al menos en teoría – ya que en la práctica ya no hay tierras por “conquistar y dominar“ por inhóspitas que fuesen los territorios aquellos pasan a ser patrimonio automático del patrimonio público y/o comunitario si en aquellas no se contrapone un derecho de propiedad que tenga que ser respetado y que sobretodo acredite la función social y ambiental para su correspondiente legitimación. En esto se debe ser justos con el alcance constitucional de la Norma Suprema de Montecristi, aquella marca un antes y un después del rol y el carácter del Estado, el cual ahora se evidencia como prioritario y ya no como subsidiario.

Ahora el dominio comunitario , ya sea de la función pública en general o de las comunidades, pueblos y/o nacionalidades  sociales organizadas, remplaza el espacio del tradicional concepto del res nulius:

RES NULIUS: Cosa de nadie, cosas que carecen de dueño, bien por no haberlo tenido nunca o bien por haber desaparecido  la titularidad del anterior propietario ( http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1093/18.pdf )

Ya no se puede pensar que las cosas, bienes y/o patrimonios naturales aparentemente sin propietario ni dominio estàn allì sin màs para ser tomadas o explotadas sobre la base de una aparente inexistencia de dueño o titular de derechos, al respecto la Constitución es clara respecto de la competencia pública:

Sección segunda, Biodiversidad

Art. 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional. Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país.

El concepto histórico de los bienes y/o patrimonio sin dueño o dominio, desde mi modo de ver se terminó con el concepto de función social y ambiental introducido como norma cosntitucional al concepto de dominio comunitario y público; mucho más si consideramos el principio rector de la primacía cosntitucional:

TÍTULO IX, SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Capítulo primero, Principios

Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.

El nuevo dominio comunitario está expresado de forma preponderante y relevante en los artículos que consagran los derechos constitucionales de las comunidades, pueblos y nacionalidades; las antes difusas personas jurídicas con limitaciones de competencias y representación social ahora son personas jurìdicas que acreditan personería y competencias sobre los bienes que antes estaban sujetos a un proceso de apropiación, por ello expresamente se reconoce como hemos visto la  propiedad comunitaria, asociativa y   cooperativa tal como lo expresa en el citado art. 321 de la CP.

El inveterado concepto de la tradiciòn civil de la propiedad intangible como patrimonio civil de una persona natural o jurídica cede evidentemente el paso hacia un concepto de propiedad funcional, que en nuestro caso en aprticular del Ecuador debe corresponder a los principios de funciòn social y ambiental. El leegado de Andrés Bello en este sentido ya no opera como un factor reivindicatorio inapelable e incondicional, la propiedad ahora está al vaivén de la dinámicas social y el predominio de los derechos colectivos.

Para sostener con fundamento lo expresado, hacemos una referencia expresa inapelable a las normas constitucionales pertinentes, en las cuales resaltamos de nuestra cosecha lo esencial.

Capítulo cuarto, Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades

Art. 56.- Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible.

Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos  y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los  pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de  derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:…

4. Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles. Estas tierras  estarán exentas del pago de tasas e impuestos.

5. Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener  su adjudicación gratuita.

6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los  recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras.

7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus  tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley…

11. No ser desplazados de sus tierras ancestrales…

21. Que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones se reflejen en la educación pública y en los medios de comunicación; la creación de sus propios medios de comunicación social en sus idiomas y el acceso a los demás sin discriminación alguna. Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas,…

Art. 60.- Los pueblos ancestrales, indígenas, afroecuatorianos y montubios podrán constituir circunscripciones territoriales para la preservación de su cultura. La ley regulará su conformación. Se reconoce a las comunas que tienen propiedad colectiva de la tierra, como una forma ancestral de organización territorial.

Trabajo con licencia CC: “ Reconocimiento – NoComercial – CompartirIgual (by-nc-sa)”

Naturaleza jurìdica de los nuevos bienes incorporales: se propone desentrañar la condición jurídica  de bienes de reciente trascendencia como el conocimiento, el cyberespacio, las comunicaciones, la tecnología.

Nunca como hoy los rimos de la tecnologìa, y los bienes incorporales que esta produce, caminan a un ritmo vertiginoso que el derecho no es capaz de responder con la suficiente oportunidad en virtud a su concepción atàvica anacrónica.

De aquello existe una nueva realidad muy reciente e interesante que es profundamente contestataria con todos los dogmas hasta ahora conocidos para la propiedad intelectual y en particular para los denominados copyrights o derechos de autor y que paradójicamente se legitiman no precisamente en el concepto tradicional de soberanía sino sobre la base de la organizaciòn mundial de la sociedad civil. Vamos a hablar de os creatives commons.

Creative commons

La idea de un acceso universal a la investigación, educación y cultura ha sido posible en gran parte por la amplia penetración de la cultura libre del internet y su neutralidad frente a los factores de poder reales, provengan éstos del sector público o del sector privado ; siguiendo el ejemplo del del Massachusets Institute of Technology – MIT- que se convierte en pionero de la búsqueda de un sistema para publicar material docente y de investigación y el cual decide optar por el sistema de licencias de Creative Commons el cual establece acuerdos de trabajo para desarrollar  proyectos de adaptación de las licencias de los Estados que permitan la liberalización de información académica y de investigación sin que aquella pueda afectar derechos y/o licencias de utilización.

Por ejemplo en España, desde el 1 de octubre de 2004 las licencias de Creative Commons adaptadas a la legislación sobre propiedad intelectual del Estado Español están disponibles para todos en castellano y catalán.

Conceptos fundamentales

Para entender de forma sencilla el propòsito de este nuevo paradigma dentro del Derecho Tecnològico – porque bàsicamente se desarrolla in cloud – es decir en la nube – como dicen los expertos en TIC`s ( Tecnologías de información y comunicación )  debemos remitirnos – no sin antes advertir la limitación de alcance de aquello – a la definiciòn de la misión de la organización no gubernamental – ONG – mundial Creative Commons de España yque sigue , como hemos dicho ya, los caminos señalados por el Massachusets Institute of Technology – MIT- para garantizar el acceso universal de cualquier persona en el mundo a material de investigación, estudios y cultura no comerciales.

Creative Commons desarrolla, apoya la infraestructura de los administradores legales y técnicos que maximiza la creatividad digital, el intercambio y la innovación.( Creative Commons )

Explicación de las licencias

Poner vuestras obras bajo una licencia Creative Commons no significa que no tengan copyright o derechos de autor. Este tipo de licencias ofrecen algunos derechos a terceras personas bajo ciertas condiciones. ¿Qué condiciones?, en el caso de la referencia a la explicaciòn de licencias por ejemplo que estamos desarrollando, cabe señalar que éste es un detalle realizado por Creative Commons España en su página web que también está protegida por una licencia CC y que por tanto podemos tranquilamente citar sin atentar con ningùn derecho de copyright. Al respecto

Esta web os ofrece escoger o unir las condiciones de la siguiente lista. Hay un total de seis licencias Creative Commons para escoger:

Reconocimiento (Attribution): En cualquier explotación de la obra autorizada por la licencia hará falta reconocer la autoría.

No Comercial (Non commercial): La explotación de la obra queda limitada a usos no comerciales.

Sin obras derivadas (No Derivate Works): La autorización para explotar la obra no incluye la transformación para crear una obra derivada.

Compartir Igual (Share alike): La explotación autorizada incluye la creación de obras derivadas siempre que mantengan la misma licencia al ser divulgadas.

Con estas cuatro condiciones combinadas se pueden generar las seis licencias que se pueden escoger:

  • Reconocimiento (by): Se permite cualquier explotación de la obra, incluyendo una finalidad comercial, así como la creación de obras derivadas, la distribución de las cuales también está permitida sin ninguna restricción.
  • Reconocimiento – NoComercial (by-nc): Se permite la generación de obras derivadas siempre que no se haga un uso comercial. Tampoco se puede utilizar la obra original con finalidades comerciales.
  • Reconocimiento – NoComercial – CompartirIgual (by-nc-sa): No se permite un uso comercial de la obra original ni de las posibles obras derivadas, la distribución de las cuales se debe hacer con una licencia igual a la que regula la obra original.
  • Reconocimiento – NoComercial – SinObraDerivada (by-nc-nd): No se permite un uso comercial de la obra original ni la generación de obras derivadas.
  • Reconocimiento – CompartirIgual (by-sa): Se permite el uso comercial de la obra y de las posibles obras derivadas, la distribución de las cuales se debe hacer con una licencia igual a la que regula la obra original.

Reconocimiento – SinObraDerivada (by-nd): Se permite el uso comercial de la obra pero no la generación de obras derivadas.

Obtener la licencia

Cuando hayas hecho tu elección tendrás la licencia adecuada para tu trabajo expresada de tres formas:

  • Commons Deed: Es un resumen fácilmente comprensible del texto legal con los iconos relevantes.
  • Legal Code: El código legal completo en el que se basa la licencia que has escogido.
  • Digital Code: El código digital, que puede leer la máquina y que sirve para que los motores de búsqueda y otras aplicaciones identifiquen tu trabajo y sus condiciones de uso.

Utilizar la licencia

Una vez escogida la licencia tienes que incluir el botón Creative Commons “Algunos derechos reservados” en tu sitio, cerca de vuestra obra. Este botón enlaza con el Commons Deed, de forma que todos puedan estar informados de les condiciones de la licencia. Si encuentras que tu licencia ha sido violada, entonces tendrás las bases para poder defender tus derechos.