Los medios de comunicación  y los datos personales

Los medios de comunicación y los datos personales

medios_comunicacion_2Por Rodrigo Santisteban Maza

Cada día en México empieza a tomar relevancia el tema del Derecho a la Protección de Datos Personales, esto tal vez por su reciente incorporación a nuestra Carta Magna (ya sea como un límite al Derecho de Acceso a la Información Pública o como un Derecho Autónomo); o por la publicación y entrada en plena vigencia de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares[1].

Sin duda alguna, los medios de comunicación (impresos o electrónicos), han influido en la evolución y apreciación que tienen las personas sobre el tema de los Derechos Humanos a la Intimidad, a la Privacidad, y por ende a la Protección de Datos Personales en nuestro país. Incluso la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala con respecto a la Libertad de Escribir, Publicar y la de Imprenta (contempladas en el artículo 7 de nuestro máximo instrumento), que su único límite es el respeto a la vida privada.

En ese orden de ideas, el artículo sexto constitucional, que contempla entre otros derechos fundamentales la Libertad de Expresión, y señala que algunos de sus límites son el Derecho de Terceros y la moral,  elementos que para efectos de ese artículo también pueden ser considerados como parte integral del Derecho a la Privacidad y por ende, concatenado al Derecho a la Protección de Datos Personales, como derecho controlador de nuestra información a fin de evitar esos daños morales.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, ha señalado en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, que:

“…

10. Las Leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público.

…”

Sin embargo, dichos artículos constitucionales y numeral de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, hablan de los límites, pero ¿qué pasa con los datos personales de los columnistas y conductores de radio y/o televisión? ¿es necesario su consentimiento previo para utilizar su imagen, voz o ideas, antes de su transmisión o publicación? O ¿ese consentimiento limita la Libertad de Expresión? Y por ende ¿podría ser considerado como una censura previa?.

Como podemos observar son interrogantes complejas, pero empecemos a tratar de desmenuzar una respuesta desde el marco teórico, tomando como punto de partida esa nueva Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, y algunos instrumentos internacionales que pudieran arrojar una luz a esos planteamientos.

El segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señala:

“…

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición en los términos que fije la Ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razón de seguridad nacional, disposición de orden público, seguridad y salud pública o para proteger los derechos de terceros.

…”

Como se observa, el citado párrafo constitucional establece que ese Derecho Humano y sus principios tienen excepciones, las cuales serán fijadas por las leyes. Ahora bien, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP), en esa alineación, señala en el artículo 4, que los principios y derechos ahí contemplados tendrán como limitación los siguientes temas:

  • Seguridad Nacional
  • Orden Público
  • Seguridad Pública
  • Salud Pública
  • Derechos de Terceros.

Esos límites, anteponen un bien mayor (el bienestar social) sobre la privacidad y la protección de los datos personales, y ante esas excepciones las autoridades competentes deberán comprobar su aplicabilidad.

Entre los principios contemplados en la citada ley, se encuentra el consentimiento, que es entendido como la “… [m]anifestación de la voluntad del titular de los datos personales mediante la cual se efectúa el tratamiento de los mismos”[2], por lo que, por regla general, se puede afirmar que el consentimiento del afectado por el tratamiento es fundamental, y sin él, el sujeto obligado no podrá efectuar el procesamiento de esa información.

En forma independiente a los límites expresados en el artículo 4 de esa ley, el consentimiento tiene excepciones las cuales, las localizamos en el artículo 10, que señala:

“… No será necesario el consentimiento para el tratamiento de los datos personales cuando:

I. Esté previsto en una Ley;

II. Los datos figuren en fuentes de acceso público;

III. Los datos personales se sometan a un procedimiento previo de disociación;

IV. Tenga el propósito de cumplir obligaciones derivadas de una relación jurídica entre el titular y el responsable;

V. Exista una situación de emergencia que potencialmente pueda dañar a un individuo en su persona o en sus bienes;

VI. Sean indispensables para la atención médica, la prevención, diagnóstico, la prestación de asistencia sanitaria, tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, mientras el titular no esté en condiciones de otorgar el consentimiento, en los términos que establece la Ley General de Salud y demás disposiciones jurídicas aplicables y que dicho tratamiento de datos se realice por una persona sujeta al secreto profesional u obligación equivalente, o

VII. Se dicte resolución de autoridad competente.”

Como podemos observar, la LFPDPPP es muy específica de cuando NO será necesario que el sujeto obligado requiera el consentimiento del titular de esa información.

En el supuesto de un articulista o conductor de radio o televisión, es evidente que el patrón o futuro, requiere su consentimiento para dar cumplimiento a algunos de los siguientes fines:

  • Acatar lo dispuesto en la Ley Federal de Trabajo y disposiciones hacendarias.
  • Respaldar su selección y reclutamiento.
  • Respaldar su promoción.
  • Formación laboral
  • Salvaguarda
  • Calidad de los procesos
  • Entre otros.

Generalmente los datos personales requeridos para dar cumplimiento a esos fines son los de tipo identificativos, fiscales, de salud (psicológicos y/o sanguíneos),  laborales, etc. Sin embargo, en los medios de comunicación y ya dentro de la vida laboral útil de esas personas, dan tratamiento a datos sensibles como la ideología, información que coherentemente enlazada arroja un retrato de ese columnista o conductor, sin embargo, esa información a pesar de que su protección es casi mínima por su publicidad periódica, no exime a ese medio de comunicación de obtener el consentimiento expreso del afectado; esto claro esta, tomando como referencia el artículo 9 de la multicitada ley, que impone la obligación de así obtenerlo, ya que, no existe alguna disposición normativa en nuestro país que encuadre esas opiniones en algunas de las excepciones previamente señaladas.

Algunos de ustedes se puede estar preguntando ¿ese consentimiento pudiera estar exentó si se tomara como referencia la existencia previa de un contrato mercantil o laboral? Efectivamente pudiera estar exento bajo esa lógica, pero ese contrato celebrado entre esas partes, debe tener un objeto específico que ampare esa actividad, por lo que de una u otra forma preexiste ese consentimiento y en el supuesto de ausencia de ese instrumento o de un objetivo específico, sí sería necesario la obtención del consentimiento expreso del afectado.

Con referencia a la censura, consideramos que el requerimiento del consentimiento por parte del columnista o conductor no la configura, ya que la censura es un acto que presupone la intervención de un “censor” que prohíba o inhiba la publicación por atentar a órdenes ideológicas, políticas o morales, cuyo acto es aplicado a una idea o documento preconcebido, y en términos de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, el consentimiento debe ser obtenido antes de que se llegará a configurar dicha idea o documento, los cuales, en todo momento deben ser sujetos a responsabilidades ulteriores.

Ahora bien ¿qué pasa con los datos personales de los afectados que no forman parte de ese medio de comunicación? ¿será necesario su consentimiento sí los afectados no son servidores públicos o figuras públicas[3]?, para dar respuesta a esas interrogantes, contextualicemos un poco su alcance, a través de otras interrogantes, ¿cómo obtiene los medios de comunicación esos datos personales que serán o son empleados en una nota o sección? La respuesta es más o menos obvia, puede ser que esa información la obtenga a raíz de un comentario vertido por nosotros en su página de internet, utilizando un usuario y contraseña, o accediendo a ese servicio por medio de una red social… en estos casos no existe gran problema, ya que el afectado consiente tácitamente su tratamiento –pero esto no exime a ese medio de comunicación de la obligación de poner a disposición del afectado el aviso de privacidad-.

Otra forma que empieza  ha ser utilizada por los medios de comunicación para interactuar con su audiencia y por el que también obtiene datos personales, es lanzar preguntas o solicitar comentarios en una red social, como puede ser twitter o facebook, y en esto casos, surge el primer problema, ya que en la actualidad esos medios de comunicación no cumplen con el principio de información[4] que facilite al afectado del tratamiento, un entendimiento adecuado de la forma en que en el presente o futuro ese medio de comunicación utilizará sus datos personales, y la forma en que intervendrán las políticas de privacidad de esas redes sociales, pero al igual que en el caso anterior, debe emplearse el aviso de privacidad, a pesar de configurarse el consentimiento tácito.

Así mismo, se esta empleando para la obtención de datos personales, en algunos medios de comunicación los de mensajes cortos remitidos por celular, con el fin de la obtención de un premio o una promoción, en dónde generalmente esos medios de comunicación almacena el número de celular y el texto, lo cual, presenta el mismo problema. Ustedes pudieran considerar que esa información es un dato personal disociado y por ende no requeriría un consentimiento para su tratamiento, pero para que así se pudiera considerar, la LFPDPPP señala que un dato disociado es aquel que no pueda asociarse o identificar al titular, condicionantes que, siguiendo la experiencia internacional, y en específico la Agencia Española de Protección de Datos, no se configura en virtud de que tomando como referencia la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, se considerará a una persona identificable (y por ende no disociado) cuando su identidad se pueda determinar, directa o indirectamente a partir de un número de identificación (como puede ser el número de celular) o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad fisiológica, psíquica, económica, cultural o social, y cuyos medios empleados para su identificación no implique esfuerzos desproporcionados[5], y bajo esa lógica, ese número de celular y comentario pueden asociarse al titular de esos datos sin empleo de un esfuerzo desmedido, y por ende requeriría previa remisión del mensaje el aviso de privacidad y el consentimiento quedaría configurado al momento de su remisión.

La otra forma en la que un programa de radio o televisión, o sección de una revista o periódico pudiera obtener y dar tratamiento a los datos personales, es por medio de entrevistas, en esos supuesto, se pueden obtener imágenes fotográficas, vídeo, voz (la cual, puede ser traducida en texto), en esto casos, es sencillo ya que previo a la realización de la entrevista, bastará poner a disposición del entrevistado el aviso de privacidad (el cual, claro está debe ser específico en cuanto a su finalidad), y sí este procede a esa entrevista, se presupone que ha dado su consentimiento tácito, es de señalar que sí se trata de una entrevista en dónde el entrevistado tenga que verter un comentario ideológico, filosófico, o revelar su estado de salud (psicológico, emocional, etc.) presente o pasado, se debe requerir el consentimiento expreso e inequívoco; esa misma lógica –la obtención del consentimiento expreso- también debe ser aplicada cuando el entrevistado es un menor de edad, los cuales, en todos los casos a pesar de que no se trate de esos datos personales, se requerirá el consentimiento previo por escrito de sus padres o tutores.

Esto es importante, ya que los expresiones y demás datos personales que se vierten por el titular de los datos personales, quedarán en una fuente pública y por ende, pueden ser explotados por terceros, sin el consentimiento previo (es de señalar que de darse esos supuestos, también se tienen que observar las disposiciones en materia de derechos de autor y propiedad intelectual aplicables).

En el mundo periodístico, en ocasiones se toman accidentalmente imágenes de personas que se encuentran en espacios públicos (tales como calles, parques, banquetas, etc.), si bien pudiera considerarse que por encontrarse en un lugar público no sería necesario su consentimiento para su tratamiento, pero tomando como referencia que ese lo que se debe entenderse por “fuente de acceso público” en el mundo de la protección de datos personales en México, el cual implica que los datos personales sean obtenidos de:

“I. Los medios remotos o locales de comunicación electrónica, óptica y de otra tecnología, siempre que el sitio donde se encuentren los datos personales esté concebido para facilitar información al público y esté abierto a la consulta general;

II. Los directorios telefónicos en términos de la normativa específica;

III. Los diarios, gacetas o boletines oficiales, de acuerdo con su normativa, y

IV. Los medios de comunicación social”[6]

Por lo que, los espacios públicos no pueden ser considerados como fuente de acceso público, y por ende sería necesario requerir el consentimiento del afectado (por lo menos, el tácito que se configuraría si éste no se opone a la fotografía), incluso la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ha señalado que “… en algunos países un fotógrafo que, sin haber obtenido una autorización previa, pone la fotografía de una persona en el escaparate de su tienda o en su sitio web para anunciar sus servicios, puede ser considerado responsable de infringir el derecho a la intimidad…”[7], caso que también puede ser aplicable a éste estudio, ya que de una u otra forma, los medios de comunicación al igual que en ese ejemplo, lucra con la imagen que es considerado como un dato personal; así mismo sugiere ese órgano internacional que:

“… la mejor forma de protegerse contra las demandas, cuando sea factible y apropiado, es conseguir el consentimiento previo por escrito del sujeto de la fotografía…”[8]

A manera de conclusión podemos señalar que los medios de comunicación puede obtener los datos personales de múltiples formas, y la imposición de estos requisitos previos al tratamiento de los datos personales, no se deben considerar como una censura previa, ya que a esta se le debe considerar como:

“… toda acción u omisión por parte de autoridad pública o privada, con el objeto de impedir o limitar, en forma directa o indirecta y con antelación a su difusión, una publicación periodística, u obra literaria, artística o científica o de cualquier producción en los medios de comunicación y de toda forma de expresión…”[9]

No es de omitir que los medios de comunicación al ser sujetos obligados de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, deben dar cumplimiento a otros principios, tales como:

  • Licitud
  • Información
  • Calidad
  • Finalidad
  • Lealtad
  • Proporcionalidad
  • Responsabilidad

Principios que deben observar en su ejercicio, y en su caso contrastarse con los alcances del consentimiento dado por el afectado, y a falta de este, con la finalidad del tratamiento, que debe estar contemplado en el aviso de privacidad, y ante su violación a consideración del afectado, puede ejercer el proceso de protección de derechos o la denuncia ante al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, o en su caso ejercitar las acciones civiles y penales correspondientes.

Por último, es necesario que estos casos de la Libertad de Expresión, de Opinión, de Información, de Imprenta encuentren un asidero jurídico que permitan su justa ponderación o equilibrio con el Derecho Humano a la Protección de Datos Personales. Así mismo, se debería explorar la posibilidad de retomar en nuestro ordenamiento jurídico lo expresado en el artículo 9 de la Directiva 95/46/CE, que señala:

“… En lo referente al tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos o de expresión artística o literaria, los Estados […] establecerán [las] exenciones y excepciones sólo en la medida en que resulten necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de expresión.”

Lo cual, sin duda alguna pudiera lograr un flujo aun mas expedito y continuo de la información, y cuyas sanciones derivadas por el mal uso de los datos personales sea ulterior.


[1] La cual, para una gran mayoría de los mexicanos es desconocida y lo más preocupante, que mucho de los sujetos obligados pasa por desapercibida o piensan que por cumplir con los avisos de privacidad, ya se encuentran cumpliendo con esa norma, pero bueno, ese es otro tema.

[2] Art. 3, fracción IV de la LFPDPPP

[3] Entendidas estas como las “persona que posee notoriedad o trascendencia colectiva, sin ostentar cargo público, y aquellas alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada”, esto en los términos del artículo 7, fracción VII de la Ley de Responsabilidades Civiles para el Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y Propia Imagen del Distrito Federal.

[4] Este principio implica la obligación de “… dar a conocer al titular la información relativa a la existencia y características principales del tratamiento a que serán sometidos sus datos personales a través del aviso de privacidad…” esto en los términos del artículo 23 del Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

[5] Inspección sectorial de oficio “CONCURSOS, JUEGOS Y SORTEOS DE TELEVISIÓN”, Conclusiones y Recomendaciones, pp 7 y 8. Consultable en:   https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/recomendaciones/common/pdfs/recomendaciones_concursos_tv.pdf

[6] Artículo 7, del Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

[7] “Problemas jurídicos que plantea tomar o utilizar fotografías de marcas, personas y material protegido por derecho de autor”, consultable en:

http://www.wipo.int/sme/es/documents/ip_photography.htm#3.1

[8] Ibídem.

[9] SCHIFER, Caludio, PORTO, Ricardo; “Diccionario Jurídico enciclopédico de los medios de comunicación”, Universitas S.R.L, 2004, Bueno Aires Argentina, p. 53.