Publicación de datos de defraudadores a Hacienda

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Por Francisco R. González-Calero Manzanares

El pasado 13 de diciembre de 2012, el Ministro de Hacienda Cristóbal Montoro nos sorprendía durante su intervención en el Senado, al anunciar que el Gobierno está pensando en publicar los datos de los mayores defraudadores a Hacienda a través de la reforma del artículo 95.1 de la Ley General Tributaria. Al margen de su oportunidad e idoneidad, aspectos que no vamos a valorar por tratarse de cuestiones estrictamente políticas y centrándonos únicamente en criterios jurídicos, esta decisión es controvertida sin duda, puesto que busca añadir a la sanción económica el elemento del reproche social, y que requiere una reforma de la Ley General Tributaria, para que esta publicación de defraudadores tenga amparo en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal.

Y esto es así porque la publicación de estos datos constituye una comunicación de datos personales, regulada en el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999 que para ser válida, requiere que pueda encuadrarse en alguno de los supuestos tasados en este artículo. Olvidándonos de las personas jurídicas y de los empresarios individuales (salvo los profesionales liberales de acuerdo con la jurisprudencia de la Audiencia Nacional), que no gozan de la protección otorgada por la Ley 15/1999 y su reglamento de desarrollo RD 1720/2007, para que la publicación de los datos de un defraudador persona física fuera valida, se requeriría:

  • Que el afectado preste el consentimiento expreso
  • Que la cesión esté autorizada por una Ley
  • Otros supuestos habilitantes que no tienen relación con el caso estudiado y que por ello no vamos a reproducir.

Partiendo de la base que nadie va a otorgar su consentimiento expreso para aparecer en el “TOP TEN Defraudadores al Fisco”, tenemos que acudir a la Ley 58/2003 General Tributaría y hacernos dos preguntas: actualmente ¿es posible publicar estos datos? y ¿qué datos se pueden publicar?

Ambas preguntas han de tener respuesta negativa con el marco jurídico actual, puesto que el artículo 95,1 de la ley 58/2003 LGT, otorga el carácter reservado a los “los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones”, sin que puedan ser cedidos a terceros salvo los casos y supuestos regulados como numerus clausus en ese mismo artículo, y tendiendo en cuenta que, la publicación de defraudadores no se contempla ya que se habla de colaboración con juzgados y tribunales, otras administraciones públicas, Ministerio Fiscal, Defensor del Pueblo…, se hace imprescindible la regulación por ley de este tipo de publicaciones.

Una vez que tenemos claro que la reforma legal es necesaria, creemos oportuno realizar una serie de reflexiones que deberían ser tenidas en cuenta a la hora de realizar la reforma normativa, ya que no olvidemos que se trataría de una medida invasiva de la intimidad que podría vulnerar lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Española:

  • ¿Qué tipo de fraudes se van a publicar? Entendemos que deberán establecerse de manera exhaustiva y no dar lugar a la discrecionalidad. Máxime aún cuando otros países de nuestro entorno (véase noticia de 4 de enero de 2013 sobre publicación de defraudadores en el Reino Unido), publican datos de defraudadores a la Hacienda Pública que han sido condenados por delito fiscal grave. Deberán por ello quedar claramente identificados los supuestos que habilitan a publicar y la cuantía defraudada a partir de la cual se puede publicar, y desde luego, deberían restringirse a supuestos tipificados como “muy graves”, en mi opinión sólo a delitos, no a sanciones administrativas.
  • ¿Qué datos se van a publicar? Como hemos señalado, el artículo 95.1 de la LGT habla de “los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones” lo que requiere ante esta ambigüedad establecer qué datos se pueden publicar. En nuestra opinión, más allá del nombre y apellidos, acto cometido, número de expediente y sanción impuesta, sería desproporcionado.
  • ¿Qué conductas serán objeto de publicación? A nuestro entender sólo deberían incluirse aquellas conductas en las que quede indubitadamente acreditada durante la tramitación del proceso la existencia de intencionalidad o dolo de defraudar. En caso contrario podrían darse situaciones desproporcionadas y discrecionales en las que ante la ausencia de un ánimo defraudador, se incluye en la lista a personas que cometieron un error a la hora de cumplimentar un formulario o simplemente interpretaron la aplicación de la norma tributaria con criterio diferente al utilizado por la administración.
  • ¿Durante cuanto tiempo durará la publicación? Esta cuestión tampoco es baladí, puesto que una publicación sine die, seria a todas luces desproporcionada. Independientemente del plazo que dure esa publicación y del medio donde se produzca (Boletín o Diario Oficial, Web institucional, medios de comunicación, etc.), la publicación antes o después dejará de tener relevancia pública e interés social, y es en ese momento cuando el defraudador intentará ejercitar su “derecho al olvido” solicitando la instalación de mecanismos que impidan la indexación en buscadores, por lo que la inclusión de un plazo legal a la publicación casaría la sanción y el reproche social con el carácter reeducador de la pena consagrado en nuestra Constitución.

En definitiva, una medida de tal repercusión social sólo debería aplicarse ante las situaciones más graves de fraude fiscal y para evitar la discrecionalidad de los encargados de aplicar esta norma, deberían detallarse exhaustivamente los supuestos y condiciones que darán lugar a su inclusión.

Publicado por el autor el 28 de Enero de 2013 en LegalToday.